2. CIVIL Y BIENES - RESUMEN

RESUMEN CIVIL Y BIENES

1. DE LOS BIENES EN GENERAL

1.1. Conceptos de Bien y de Cosa.

Concepto de Bien.

La palabra bienes se deriva del latín bearse, que significa causar felicidad. Los bienes son todas aquellas cosas y derechos que puede ser objeto de comercio y prestar alguna utilidad al hombre, y más comúnmente, lo que constituye la hacienda o caudal de una persona determinada (patrimonio).

Desde un punto de vista jurídico, la ley entiende por bien todo aquello que pueda ser objeto de apropiación. Este significado es distinto del económico, pues en este sentido, bien es todo aquello que pueda ser útil al hombre. Por tanto, aquellos bienes que no puedan se objeto de apropiación, aun cuando sean útiles para el hombre, no lo serán desde el punto de vista jurídico.

Son bienes las cosas que pudiendo procurar al hombre una utilidad, son susceptibles de apropiación privada y representan un valor pecuniario.

Solo se aplica a las que hacen parte del patrimonio y son apreciables en dinero.

Concepto de cosa

El término "cosa", desde el punto de vista ontológico, tiene dos significados: En sentido general. Según este sentido todo lo que existe en la naturaleza es cosa, con excepción del ser humano1. Cosa es todo ser corpóreo o incorpóreo, apropiable o inapropiable por el hombre, perceptible o no por los sentidos, ocupe o no un espacio físico en la naturaleza. Las ondas eléctricas, el ambiente, el sonido, el alta mar, la energía solar, el paisaje, los derechos reales y personales, una silla, una máquina de escribir, son cosas en sentido general. "Todo lo que tiene entidad ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta".

En sentido particular. La palabra cosa designa todo aquello susceptible de apropiación por el hombre.

1.2. Clasificación General

A) Cosas corporales

1. Muebles

a. Muebles por naturaleza
b. Muebles por anticipación
c. Cosas fungibles
d. Cosas no fungibles

2. Inmuebles

a. Inmuebles por naturaleza
b. Inmuebles por adhesión
c. Inmuebles por destinación
d. Inmuebles por el objeto sobre el cual recae el derecho
e. Inmuebles por radicación

B) Cosas incorporales

1. Derechos Reales
2. Derechos Personales
3. Acciones

1.3. Cosas Corporales:

Son aquellas que ocupan un espacio físico en la naturaleza y pueden percibirse por los sentidos, como un árbol, una maquina, un libro.

1.4. Cosas Incorporales:

Las que no tienen un ser corpóreo y no admiten una percepción por los sentidos, como los derechos reales y personales.

1.5. Bienes Muebles

Son aquellos que pueden trasladarse fácilmente de un lugar a otro, manteniendo su integridad y la del inmueble en el que se hallaran depositados. Los bienes muebles son de muy diversa índole: desde bienes tangibles como el mobiliario, electrodomésticos, equipos informáticos o decoración, e incluso las cabezas de ganado, hasta bienes intangibles como la energía o los derechos de propiedad intelectual o industrial. También se consideran bienes muebles las rentas o pensiones afectas a una persona física o jurídica: el dinero, los créditos, efectos de comercio, títulos de renta, valores, y las cédulas y títulos representativos de préstamos hipotecarios.

Clasificación:

1. Muebles por Anticipación: Los productos de los inmuebles y las cosas accesorias a ellas, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de vivar se reputan muebles, aún antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño.

2. Muebles Accesorios: las cosas que se clavan a las paredes y pueden removerse fácilmente sin detrimento de las paredes. Cabe aclarar que si cuadros o espejos están embutidos en las paredes de manera que forman un mismo cuerpo de consideran parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento.

1.6. Bienes Inmuebles

Son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que se adhieren permanentemente a ellas, como los edificios y árboles.

Clasificación:

1. Por Naturaleza: Son todas aquellas cosas que no son susceptibles de ser trasportadas o trasladas de un lugar a otro, no por si misma ni por intervención de una fuerza extraña sin que a consecuencia de su traslación pierdan su esencia naturaleza forma o de manera considerable su valor como las tierras o fundos las guas que corren que por cauces naturales las minas y en general las riqueza del subsuelo. El derecho accionario es pues derecho personal mueble. El inmueble por antonomasia es la tierra y todo lo que a ella se junta o adhiere se inmoviliza.

2. Por radicación, adhesión o adherencia: la figura corresponde a una ficción legal, puesto que partimos de la noción de cosas susceptibles de ser transportables de un lugar a otro por lo tanto muebles, las causales por razones de orden práctico se inmovilizan o reputan inmuebles. Un inmueble por adherencia es pues un bien mueble por naturaleza que por estar permanentemente adherido de manera material a un inmueble pierde su calidad de mueble de allí su denominación.

La adhesión incorporación o inmovilización del mueble al inmueble puede efectuarse por el dueño de ambos bienes o por un tercero como un arrendatario o un comodatario o por quien tenga un título precario.

Requisitos:

a) Se incorpora materialmente al suelo o a un inmueble por naturaleza.
b) La incorporación se efectúa de manera permanente en forma estable y fija.
c) No es que los bienes muebles incorporados pierdan su valor o que queden en imposibilidad de evaluarse pecuniariamente, no. Lo que ocurre es que como se ha enfatizado incorporados ellos, ya no podrán tener el mismo contenido o valor económico que tenía o hubiera podido tener antes de la incorporación.

Árboles y plantas son inmuebles por radicación o adhesión mientras se adhieren al suelo por sus raíces, de no ser así, de no estar incorporados material o físicamente al suelo sino que están en macetas o cajones que puedan transportarse de un lugar a otro, no serán inmuebles por radicación o se adhieren como muebles por naturaleza por su obvio sentido de movilidad, es decir, por su posibilidad de trasladarse de un lugar a otro sin perder su esencia. Los edificios son un típico caso de radicación, pues, ellos no son más que la yuxtaposición de bienes muebles por naturaleza sobre un inmueble por naturaleza o sobre un fundo o finca raíz.

3. Por destinación: Los inmuebles por destinación son bienes muebles por naturaleza, que la ley reputa inmuebles por una ficción en atención a la realidad que ellos se encuentran permanentemente destinados a uso o al cultivo o al beneficio de una heredad hasta el punto que por lo mismo llegan a tener que ser considerados como accesorios de ella.

Requisitos:

a) Destinación efectiva y exclusiva de los muebles al uso cultivo o benéfico del la heredad.
b) Permanencia de esa destinación.
c) Identidad de señorío.
d) Incorporación ideal. Si el bien está dedicado al disfrute o uso del dueño no es radicación, tiene que estar dirigido al bien. La desvinculación momentánea no desvirtúa la inmovilización.

1.7. Importancia de distinguir Muebles e Inmuebles

La distinción entre bienes muebles e inmuebles es rechazada por algunos autores modernos en cuanto el valor de los primeros puede superar el de los segundos. Consecuencia de ello, es la creación de registros a los que pueden tener acceso determinados bienes muebles (aviones, automóviles, buques, etc.), así como la posibilidad de que éstos sean objeto de hipoteca.

1.8. Cosas fungibles y no fungibles

a) Cosa fungible: Aquella que en concepto de las partes, tiene otra equivalente por la cual puede ser reemplazada, como por ejemplo un bulto de trigo o una papa que puedan ser reemplazados.

Características:

 La esencia es la equivalencia entre lo que se da y lo que se debe recibir.
 Implica la transferencia del dominio sobre la cosa.
 Impone al deudor obligaciones de género.

b) Cosa no fungible: Aquella cosa que no tiene equivalente con el cual ser reemplazada como lo son el único cuadro de un pintor o un libro con dedicatoria.

Características:

 Implica únicamente la tenencia.
 Impone al deudor la obligación de devolver el cuerpo cierto ó sea la misma cosa (obligación de especie).

1.9. Cosas consumibles y no consumibles

a) Consumibles: Son aquellas cosas que al primer uso se destruyen natural o civilmente como lo son los alimentos o las medicinas.

b) No consumibles: Son aquellas cosas que no se destruyen con el primer o segundo uso como el dinero o un teléfono celular.

1.10. Cosas Comerciales e Incomerciales

Se hace esta distinción atendiendo a si los bienes pueden o no ser objeto de relaciones jurídicas por los particulares.

a. Son comerciables aquellos que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, o sea, aquellos sobre los cuales los particulares pueden tener o ser titulares de un derecho determinado. A estos bienes se refiere el artículo 1461, cuando señalan que las cosas deben ser comerciables para ser objeto de un acuerdo o manifestación de voluntad.

b. Son incomerciables aquellos bienes que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas.

La regla general es que las cosas sean comerciables, pero hay ciertas cosas que están sustraídas de las relaciones jurídicas privadas, que no pueden ser objeto de actos jurídicos por parte de los particulares.

1.11. Cosas de Especie o Cuerpo Cierto y de Género

Una cosa es de especie o cuerpo cierto cuando está determinada de tal manera que se hace totalmente diferenciable de las demás de su especie: El automóvil Renault 18, placas ARN 329, modelo 94; el lote número 235 de la parcelación El Lago. Los bienes inmuebles, por su individualización son siempre de especie o de cuerpo cierto.

Una cosa es de género cuando apenas se determina por sus caracteres comunes o generales, sin que se distinga de las demás de su especie. Un cabello, un automóvil, una podadora.

1.12. Cosas Presentes y Futuras ,

La cosa es presente cuando tiene existencia real al momento de la celebración del negocio jurídico. El automóvil que vendo a Pedro, el apartamento que arriendo, etc.

La cosa es futura cuando no existe al momento de la constitución de la relación jurídica, pero se espera que racionalmente exista en el futuro. El ternero que está por nacer, la cosecha que está por venir, la edificación que se va a construir.

En los derechos reales el objeto es siempre determinado y presente. En los derechos personales el objeto puede ser futuro.

Si se vende una cosa futura, como la cosecha que se va a recolectar dentro de tres meses, el contrato solo surge a la vida jurídica en el momento en que la cosa tenga existencia real, o sea, cuando la cosecha se produzca. Si la cosecha no se da, el contrato no ha existido. Este fenómeno se conoce en la doctrina como la venta de cosa esperada.

Ahora si el adquiriente de la cosa futura compra la suerte o la esperanza de que la cosa llegue a existir, el contrato es aleatorio y tiene existencia real desde su celebración. Si en el ejemplo propuesto, la cosecha se pierde, el adquiriente de la suerte no puede exigir la devolución del precio pagado puesto que en su celebración corrió expresamente con el riesgo. Esta venta se denomina aleatoria y se diferencia de la esperada en que ésta última está sometida al nacimiento de un hecho puesto como condición; en cambio la primera es pura y simple.

1.13. Bienes Públicos y Privados

Un código civil tiene como objeto de estudio las cosas privadas y es por lo tanto anti técnico que se ocupe de las públicas, cuyo entorno analítico pertenece al derecho público. Las cuestiones que conciernen a éstos no son materia de derecho privado: “son pura y exclusivamente de derecho administrativo y la competencia de un código civil para legislarla es evidente”.

Son bienes privados los que pertenecen a un propietario particular. Son públicas las que radican en cabeza del estado .

1.14. Bienes de Uso Público y Fiscales

Los bienes públicos son aquellos que están en cabeza de la Nación o de otros entes estatales y cuyo uso pertenece a todos los habitantes, como las calles, plazas, puentes y caminos .

Dos criterios sirven de acuerdo con la ley, para calificar un bien como de uso público:

 Que pertenezca a una entidad de derecho público.
 Que sean destinados al uso común de los habitantes.

Al respecto ha afirmado la Corte Suprema de Justicia: “Las calles, plazas, puentes y caminos son bienes de uso público”, según lo describe el art. 674 del CC, esta calidad depende de dos factores: que sean construidos en terrenos pertenecientes a una entidad de derecho público y que sean destinados al uso común de los habitantes (CC art. 674 y 676).

Se llaman bienes de la unión aquellos cuyo dominio pertenece a la república.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la unión de uso público o bienes públicos de territorio.

Los bienes de la unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la unión o bienes fiscales.

1.15. Recursos Naturales

Son recursos naturales, los elementos producidos directamente por la naturaleza y que sirven al hombre en los procesos de producción. Estos recursos pueden ser renovables, es decir, aquellos que la naturaleza misma repone con periodicidad, tales como las aves, el agua, los recursos hidrobiológicos, la madera, y no renovables los que se agotan a medida de su extracción por cuanto no están sometidos a renovación periódica, como el petróleo y las minas.

Los recursos naturales renovables los presenta la naturaleza al hombre en cantidades ilimitadas y pueden utilizarse siempre que no se atente contra su producción natural. Si el hombre actúa frente a ellos en forma destructora o sin medida, pueden agotarse, razón para que el estado intervenga declarándose propietarios de los mismos, entregándole al sujeto del derecho solo derechos de explotación.

El Código Nacional de Recursos Naturales y Protección al Medio Ambiente (decreto 2811 de 1974) afirma en su art. 47 que los recursos naturales renovables y demás elementos ambientales pertenecen a la nación, sin perjuicio de los derechos adquiridos por los particulares y las normas especiales sobre baldíos. La palabra nación utilizada por esta norma, se refiere al estado central.

El Código de los Recursos Naturales anuncia en su art. 3 los siguientes recursos renovables:

La atmosfera y el espacio aéreo nacional, las aguas en cualquiera de sus estados, la tierra, el suelo, el subsuelo, la flora, la fauna, las fuentes primarias de energía no agotables, las pendientes topográficas con potencial energético, los recursos geotérmicos, los recursos biológicos de las aguas y del suelo y el subsuelo del mar territorial y de la zona económica de dominio insular o continental de la república.

1.16. Bienes Vacantes y Mostrencos

“Estímese bienes vacantes los bienes inmuebles que se encuentran dentro del territorio respectivo a cargo de la Nación, sin dueño aparente o conocido; y mostrencos los bienes muebles que se hallen en el mismo caso” .

Bienes vacantes son aquellos inmuebles sobre los cuales se ejerció la propiedad privada, pero que aparecen en el momento sin dueño aparente o conocido.

Bienes mostrencos son bienes muebles que han tenido dueño particular, pero han sido abandonados material y jurídicamente y no se sabe quien es su dueño aparente.

1.17. Concepto de Patrimonio

El patrimonio está formado por un conjunto de bienes, derechos y obligaciones pertenecientes a una empresa, y que constituyen los medios económicos y financieros a través de los cuales ésta puede cumplir con sus fines.

 Entre los bienes, podemos citar edificios, solares, maquinaria, mobiliario, etc.
 Entre los derechos pueden figurar los créditos contra terceros que la empresa tenga a su favor.
 Entre las obligaciones a que ha de hacer frente la empresa, podemos señalar las deudas con proveedores, los créditos a favor de bancos, etc.

1.18. Bienes Incorporales: “Las cosas incorporales son derechos reales o personales”.

Definición: Constituyen derechos y son percibidos mental o intelectualmente. También se conocen como bienes que no tienen una presencia corporal o física, sino como una representación intelectiva; tal es el caso de los derechos y obligaciones.

Clasificación: Los bienes incorporales se clasifican en derechos reales y derechos personales o de crédito.

1.19. Derechos Reales y Personales

Derechos reales:

Son aquellos que se tienen sobre una cosa sin que esté relacionada con una determinada persona y pueden ser ejercidos contra todos, tales como el dominio, herencia, usufructo, prenda e hipoteca, entre otros.

Son derechos sobre los cuales su titular o sujeto activo tienen un poder directo, una potestad sobre una cosa, de manera inmediata, sin intermediario alguno y produce efectos sobre todo el mundo, es decir, son erga omnes.

Podríamos decir en pocas palabras: son los derechos que, en forma directa y excluyente, se tiene sobre una cosa para obtener su mejor provecho lícito, sin respecto de determinada persona.

Los derechos reales son de dos clases; principales y accesorios.

 Principales: son los que subsisten por sí mismos y no necesitan de otro u otros para existir, es decir, son autónomos. Estos se dividen en:

 Derechos de propiedad: Estos se subdividen en la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción.

 Accesorios: Son los que necesitan de otro derecho (principal) para existir. Estos se dividen en:

 La prenda.
 La hipoteca.
 El censo.
 La retención.

Derechos personales o de crédito:

Son aquellos que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o por disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas, tales como prestamista contra su deudor (por el dinero prestado); el hijo contra el padre (por los alimentos), derechos de los socios de una sociedad, acciones de una Sociedad Anónima.

1.20. Derechos de Retención:

Derecho real accesorio en virtud del cual, cumpliendo ciertos requisitos y en los casos señalados en la ley, un acreedor puede mantener en su poder (retener) una cosa de la propiedad de su poder, en seguridad del cumplimiento de una obligación, mientras no sea satisfecha completamente.

Se caracteriza por:

a) Ser un acto unilateral, ejercido por quien retiene en virtud de una autorización legal y aún contra la voluntad del dueño, es decir, una forma de hacerse justicia por su propia mano.

b) Es un derecho de garantía, el derecho de retención solo tiene como objetivo presionar el cumplimiento de una obligación. Su misión es solo de garantía y por ello, si el deudor paga o garantiza el pago, se extingue la posibilidad de retener.

c) Debe haber relación entre la cosa que se retiene y la obligación que se garantiza.

d) Solo se puede ejercer en los casos autorizados por la ley.

e) Es un derecho accesorio, accede a un derecho que garantiza y terminado este se extingue el derecho, pero, el retenedor no puede pedir el remate del bien que retiene, pues se agota en la mera garantía.

f) Gozan del derecho de retención entre otros y en los casos legalmente establecidos, el usufructuario respecto de la cosa fructuaria; el arrendador sobre los frutos existentes de la cosa arrendada y los objetos con que la haya amueblado el inquilino; el mandatario respecto de los efectos que se le hayan entregado por cuenta del demandante; el transportador sobre los equipos y demás cosas del pasajero que conduzca; el empresario respecto de los efectos y equipaje de su huésped.

1.21. Derecho de Superficie

Modernamente se ha definido a la superficie como el derecho de hacer y mantener una construcción sobre el suelo o el subsuelo de otros.

La superficie no se refiere al estrato necesariamente sutilísimo y en rigor sin espesor de la corteza terrestre, esto es, el suelo o la facies de la tierra que está en contacto con el inicio del espacio atmosférico, sino a lo que estando incorporado al suelo, construcción o en su caso plantación o forestación, emerge del suelo; esto es, el sobresuelo (superfaciem) .

1.22. Derecho Universal

Al momento del fallecimiento del sujeto ocurre la llamada por la ley delación de la herencia. En virtud de ella, los sucesores tienen un derecho en común y sin dividir (pro indiviso) sobre la totalidad de la masa sucesoral, integrada con todos los activos y todos los pasivos del fallecido. Este derecho, que no es el de dominio ni personal ni intelectual, es el llamado derecho universal. Este derecho existe en el patrimonio de los sucesores, desde la delación de la herencia hasta la liquidación de la masa sucesoral, que se hace con la partición y asignación de los bienes a los herederos, que en ese momento adquieren derechos reales, personales e intelectuales, según la naturaleza del derecho que les asignen en la liquidación.

2. DEL DOMINIO

2.1. Concepto de Derecho de Dominio

El dominio que también se llama propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente no siendo contra la ley o derecho ajeno, los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción.

2.1.1. Características:

Tradicionalmente figuran como aspectos propios el dominio los siguientes: Su carácter exclusivo propio y perpetuo, estos elementos tienen una importancia histórica y hacen parte de la doctrina clásica de la propiedad, por razón

2.1.2. Clases de Propiedad: existen tres clases: privada, estatal y pública.

2.1.2.1. Propiedad Privada - Función social y ecológica.

La propiedad privada, tanto la individual (art. 58) como la colectiva o comunitaria: este es el caso de los resguardos indígenas (art. 329) y de las áreas ocupadas por comunidades negras en la Cuenca del Pacífico (art. 55 transitorio, está sometida al cumplimiento de una función social y ecológica que implica obligaciones, y goza de la protección consistente en que junto a los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, no puede ser desconocida ni vulnerada por leyes posteriores.

2.1.2.2. Propiedad Estatal - Conformación.

La propiedad estatal comprende los bienes que el Estado posee como propiedad privada, en condiciones similares a la que detentan los particulares.

Pero también y principalmente, comprende aquellos elementos constitutivos del territorio de Colombia con respecto a los cuales tiene un dominio eminente que le permite el ejercicio de actos de soberanía: tales son el suelo (territorio continental e islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen), el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, y un eventual segmento de órbita geoestacionaria, de conformidad con el derecho internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales.

De modo que el territorio, "con los bienes públicos que de él forman parte", pertenecen a la Nación, personificación jurídica del Estado.

2.1.2.3. Propiedad Pública.

La propiedad pública, conformada por los bienes de dominio público, tiene también como titular principal al Estado pero admite excepcionalmente la titularidad de particulares. Esta clase de propiedad está destinada o afectada legalmente a un uso público, a un servicio público, o al fomento de la riqueza nacional.

2.2. La propiedad en la Constitución

Artículo 58: “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, que no pueden ser desconocidos ni vulneradas por leyes posteriores”.

También, establece que “la propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica”.

“El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad”.

El límite de la propiedad privada termina donde empieza el derecho del otro, donde y más si hay un contrato de por medio.

Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública de interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares, el interés privado deberá ceder al interés público o social (prevalece el interés general sobre el particular). En este caso podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa, por mandato constitucional.

2.2.1. Principios

El artículo 669 del código civil afirma que el dominio es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o derecho ajeno, la propiedad es el derecho real por excelencia, el más completo que se puede tener sobre un objeto, los otros derechos reales se deducen de él y son, por tanto, sus desmembraciones, según Wolff, es el más amplio derecho de señorío que puede tenerse sobre una cosa.

En nuestro sistema constitucional rige el concepto de propiedad privada intervenida o con función social, el artículo 58 de la constitución política garantiza la propiedad y los demás derechos adquiridos conforme a la ley, los cuales no podrán ser vulnerados o atacados por leyes posteriores.

En el mismo artículo en el inciso 2 afirma que la propiedad es una función social, y no es una función social como lo preceptúa la norma constitucional, con base de este principio se acepta la expropiación, mediante sentencia judicial indemnización previa, por la cual el propietario particular debe transferir al estado un bien para cumplir fines de utilidad pública o definidos por interés definidos por el legislador.

Existe la tendencia a que tal tipo de expropiación autorizada para bienes muebles e inmuebles solo se aplique a programas de reforma agraria o urbana y a la ejecución de obras públicas.

2.2.2. Limitaciones

Se da limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad cuando se priva al particular de su ejercicio, como cuando ocurre una ocupación temporal del bien, se establece sobre él una servidumbre administrativa o se expropia.

También se da limitaciones cuando se debilitan a favor de la comunidad o del otro interesado facultades plenas sin que implique para el otro afectado el reconocimiento de una indemnización, es decir sus condiciones impuestas para que todos los derechos de propiedad coexistan sin interferencias, como una especie de sacrificio general impuestos al propietario por razones de interés colectivo.

Se presentan también limitaciones urbanísticas por ejemplo establecidas en los denominados estatutos de planeación, el propietario tiene un derecho restringido por esa norma general que las regula con ejemplos como los retiros obligatorios, normas sobre uso del suelo residencial, comercial, servicios e industria, en las restricciones, el propietario tiene su derecho condicionado al cumplimiento de las exigencias legales que pueden ser de hacer, no hacer o no dejar hacer.

2.2.3. Función Social

La propiedad es función social cuando pertenece en su totalidad al estado sin permitir la titulación en manos privadas o particulares y tiene función social cuando se acepta su titularidad en un propietario particular con la carga de hacer primar sobre su derecho el interés público y social.

También la propiedad es función social cuando implica obligaciones, como tal le es inherente una función ecológica, el estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad, por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa.

Una figura del derecho público controvertida en el país ha sido la de la extinción de dominio, mediante la cual el estado extingue el derecho real de propiedad, en los casos específicamente autorizados en la ley, al propietario que no demuestre la explotación económica que implica la titularidad en un periodo determinado, su efecto demoledor se centra en que ese propietario no tiene derecho a indemnización alguna por parte del estado,

Como si la tendría en términos generales un particular expropiado, en el artículo 58 de la constitución política y el artículo 144 de la ley 1152 de 2007 establece a favor de la nación la extinción de dominio sobre los predios rurales en los cuales se dejare de ejercer posesión económica durante 3 años continuos , salvo fuerza mayor o fortuito, o cuando los propietarios violen las disposiciones sobre conservación , mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables y las de preservación y restauración del ambiente.

El artículo 82 del decreto 2811 de 1974 del código nacional de recursos, estatué que el dominio privado de las aguas se extinguen por ministerio de la ley por no utilizarlas por 3 años continuos a partir de la vigencia del código salvo fuerza mayor.

El mismo código civil, al regular los modos de extinción de las servidumbres, permite que el no uso de las mismas durante el periodo de 10 años origine su extinción Artículo 942, numeral 5, aspectos que las diferencian notablemente .

2.2.4. Función Ecológica (Decreto 2811 de 1974)

Razonado en el principio de que el ambiente es patrimonio común de la humanidad y necesario para la supervivencia y el desarrollo económico y social de los pueblos, este Código tiene por objeto:

1. Lograr la preservación y restauración del ambiente y la conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables, según criterios de equidad que aseguren el desarrollo armónico del hombre y de dichos recursos, la disponibilidad permanente de estos y la máxima participación social, para beneficio de la salud y el bienestar de los presentes y futuros habitantes del territorio nacional.

2. Prevenir y controlar los efectos nocivos de la explotación de los recursos naturales no renovables sobre los demás recursos.

3. Regular la conducta humana, individual o colectiva y la actividad de la administración pública, respecto del ambiente y de los recursos naturales renovables y las relaciones que surgen del aprovechamiento y conservación de tales recursos y de ambiente.

2.3. Expropiación

Consiste en la transferencia coactiva de la propiedad privada desde su titular al Estado, concretamente, a un ente de la Administración Pública dotado de patrimonio propio. Puede expropiarse un bien para que éste sea explotado por el Estado o por un tercero.

Artículo 18, Ley 153 de 1887:

“Las leyes que por motivos de moralidad, salubridad ó utilidad pública restrinjan derechos amparados por la ley anterior, tienen efecto general inmediato.

Si la ley determinare expropiaciones, su cumplimiento requiere previa indemnización, que se hará con arreglo á las leyes preexistentes.

Si la ley estableciere nuevas condiciones para el ejercicio de una industria, se concederá á los interesados el término que la ley señale, y si no lo señala, el de seis meses”

2.3.1. Noción:

Su principal lineamiento se da en el artículo 58 de la Constitución Política que reza: “El estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivo de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijara consultando los intereses de la comunidad y del afectado”

Con base en que la propiedad es un derecho social y económico a la vez y bajo la óptica de este principio, la propiedad o dominio acepta la expropiación, la extinción de dominio. Su principal lineamiento se da en el artículo 58 de la Constitución Política que reza: “se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglos a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la ley aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.”

Debemos hacer una diferencia entre Estado y nación:

El subsuelo y los recursos renovables son inapropiables por pertenecer al Estado, el patrimonio arqueológico y cultural son pertenecientes a la nación según el Art. 72 de nuestra constitución.

2.3.2. Clases de Expropiación:

 Expropiación ordinaria: regulado por la Ley 388 de 1997, art. 62: se presenta por motivos de actividad pública o interés social definidos por el legislador y se requiere indemnización y sentencia previa para que prospere. y moviliza las tres ramas del poder en Colombia garantizando la propiedad privada.

 Expropiación administrativa: se origina cuando existen motivos de urgencia en la actividad pública o interés social, art. 65, 68 y siguientes de la Ley 388 de 1997, y se realiza antes de una sentencia por medio de un acto administrativo expropiatorio, que se inscribirá en el folio de matrícula del inmueble dentro de los 5 días hábiles siguientes a la notificación al titular del derecho de dominio para enajenación voluntaria, generalmente se utiliza este tipo de expropiación para bienes muebles e inmuebles que se apliquen a reformas urbanas o agrarias y ejecución de obras públicas.

 Expropiación en caso de guerra: “solo en caso de guerra y para atender a sus requerimientos, la necesidad de una expropiación podrá ser decretada por el gobierno nacional sin previa indemnización”.

2.3.3. Otras Modalidades

La Extinción de Dominio: regulada por la Ley 793 del 2002, es una acción de carácter real y contenido patrimonial, que es la pérdida del derecho de dominio a favor del Estado sin compensación ni contraprestación alguna para el titular, es iniciada por la Fiscalía General de la Nación, la Constitución declara tres causales para extinción de dominio.

1. Cuando el bien sea adquirido mediante enriquecimiento ilícito.
2. Cuando los bienes sean adquiridos en detrimento del tesoro público.
3. Cuando sean adquiridos con grave deterioro de la moral social.

La Confiscación: consiste en la extinción del dominio sobre el patrimonio total o parcial de una persona como sanción a una conducta determinada.

3. LA OCUPACIÓN

Por la ocupación, dice el artículo 685: “Se adquiere el dominio de las cosas que no se pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes o por el Derecho Internacional”. Hay cosas apropiables que se encuentran en la superficie o en las profundidades de la tierra, o en las regiones del aire o porque no darían la utilidad que de ellas puede resultar adjudicándolas a quien las ocupe. Tales son los animales, las cosas que arroja el mar, como piedras y conchas, las monedas o joyas ocultas de cuyo dueño no haya indicio, los bienes que sin estar ocultos carecen de dueño y las especies náufragas.

3.1. Requisitos de la ocupación:

 Que la cosa carezca de dueño: los animales salvajes o bravíos (art 687 del CC) lo que hoy se denomina fauna silvestre, también carecen de dueño las cosas abandonadas por su dueño, para que las adquiera el primer ocupante.

 Aprehensión material con intención de adquirirla que puede ser real o presunta:

• Es real cuando el ocupante toma la cosa en su poder.

• Es presunta cuando realiza actos que evidencien su actitud de adquirir aun cuando no la tenga físicamente en su poder.

 Que la ocupación este permitida por la ley

3.1.1. Clases de ocupación:

 Caza y pesca: art. 686 del CC: “son especies de ocupación, por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos”
 Invención o hallazgo: art. 699 del CC: “especie de ocupación, por la cual el que encuentre una cosa inanimada, que no pertenece a nadie, adquiere su dominio apoderándose de ella”

 Tesoro: art. 700 del CC: “es una especie de invención o hallazgo. Se llama tesoro la moneda o joyas u otros efectos preciosos que, elaborados por el hombre, han estado largo tiempo segputados o escondidos, sin que haya memoria ni indicio de su dueño”.

3.2. Ocupación de cosas animadas

Al ser reglamentadas por el Derecho Público, prima el interés de la comunidad, interesada en la conservación e incremento de los recursos naturales sobre las normas del código civil.

Cosas animadas: la caza, clases de la caza, principio de lealtad de la caza, la pesca.

3.3. Ocupación de las cosas inanimadas

La invención o hallazgo: es una especie por medio de la cual, el que se encuentra una cosa inanimadas que a nadie corresponde, se hace propiedad apoderándose de ella.

El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo, Art 700 del Código Civil.

3.4. Las cosas perdidas

Son las cosas corporales que desaparecen del patrimonio de una persona por un olvido o extravió que presentan señales de dominio anterior.

3.5. Bienes Vacantes o mostrencos:

Son bienes vacantes los que se encuentran dentro del territorio respectivo a cargo de la nación, sin dueño aparente o conocido y son bienes mostrencos los que se hallen en el mismo caso.

3.6. Bienes Baldíos

“Son bienes de la unión todas las tierras que situadas dentro de los límites carecen de otro dueño”.

“Del estudio de la legislación se ve que existen varias formas por medio de las cuales se dispuso que los baldíos podrían adquirirse en virtud de un título autorizado por el Estado y se permite concluir que la ocupación de éstos baldíos es un modo de adquirir el dominio de éstos, en otras palabras, según la ley de Tierras, se estatuyó la explotación económica como el fundamento de la adquisición de dominio, se reconoció el trabajo como el fundamento de dicho tipo de propiedad.”

3.7. La Caza y la Pesca

Nuestra legislación reglamenta dicho tema en el Código Civil en su artículo 686 donde dice que: “la caza y pesca son especies de ocupación, por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos”, igualmente encontramos el Decreto 2811 de 1994 que es conocido como el Código de Recursos Naturales Renovables.

Podemos comenzar aclarando que este tema es concerniente al método de adquirir el dominio de las cosas como lo es la ocupación.

El artículo 687 del Código Civil clasifica los animales en bravíos o salvajes, que son los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces; domésticos aquellos que viven generalmente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas y ovejas; y domesticados, los bravíos que se han acostumbrado a la domesticidad.

La caza y la pesca no pueden recaer sino sobre el primer grupo, es decir, sobre los animales bravíos o salvajes. En el decreto se define la caza como: “todo acto dirigido a la captura de animales silvestres, ya sea dándoles muerte, mutilándolos, o atrapándolos vivos”.

La pesca es definida en el artículo 271 del Decreto 2811 de 1974 como el “aprovechamiento de cualquiera de los recursos hidrobiológicos o de sus productos mediante captura, extracción o recolección“, entre tanto, el artículo 270 señala como recursos hidrobiológicos el conjunto de organismos animales y vegetales cuyo ciclo de vida se cumple totalmente dentro del medio acuático, y sus productos.

3.8. El Tesoro

Esta es otra modalidad de invención y hallazgo. El artículo 700 del CC define el tesoro así: “se llama tesoro la moneda o joyas y otros efectos preciosos que, elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria o indicio de su dueño”.

De acuerdo con el texto legal, tenemos como elementos del tesoro:

a. Se requiere que los objetos sean monedas, joyas u otros efectos preciosos. Por tanto, solo pueden serlo los bienes muebles.
b. El objeto tiene que haber sufrido elaboración del hombre. Por eso, quien se encuentra una mina no puede confundirla con un tesoro, pues no hay elaboración del hombre. Si lo es una colección de monedas, unas joyas, unos billetes. Los cadáveres y los animales no son tesoros, ya que no hay en ellos elaboración del hombre.
c. El tesoro tiene que estar sepultado o escondido. Es lo mismo, por tanto, que se encuentre dentro de la tierra, o dentro de un libro, o dentro de un armario.
d. Otro elemento es el tiempo, que haya transcurrido tanto que no haya memoria ni indicio de su dueño. unas monedas de fabricación reciente no pueden constituir tesoro, por este motivo.

El artículo 701 define para quién es el tesoro: si lo encuentra el dueño del terreno, será para él. Si lo encuentra quien no es dueño del terreno, se repartirá por partes iguales entre este y el propietario, siempre y cuando el hallazgo sea casual o con autorización del dueño, pues de lo contrario, quien lo encuentre pierde todo.

3.9. Las Especies Naufragas

Las especies naufragas son los objetos lanzados al mar con el objeto de disminuir el peso de una nave, y también los bienes que se salvan en un naufragio. Estos bienes no se pueden adquirir por ocupación, sino que quien los encuentre debe entregarlos a su dueño o a la autoridad competente. De todas maneras, quien recupere una especie naufraga tendrá derecho a que se le reconozcan los gastos que haya realizado por el salvamento y, además, a que se le dé una gratificación, como lo dispone el artículo 710 del Código Civil.

3.10. Invención o hallazgo

La primera forma de ocupación sobre cosas inanimadas a que se refiere el Código Civil es la llamada invención o hallazgo, término genérico que comprende la ocupación de cosas inanimadas que no corresponden a nadie, llamadas res nullius las cosas que arroja el mar, como piedras, conchas, que no dan señales de dominio anterior. También las cosas que fueron abandonadas por su dueño para que las haga suyas el que las ocupe, llamadas res derelictae.

Quien se apropie de un objeto que alguien arroje lo adquiere como ocupación de res derelictae. Lo mismo quien toma unos zapatos, o un paraguas, o un radio viejo de un basurero.

3.11. Propiedad del Tesoro Encontrado

En la legislación colombiana hay normas recientes que excluyen de la categoría de tesoro algunos bienes que se encuentran escondidos o sepultados durante largo tiempo, pero que por tener o representar interés artístico, cultural, histórico, antropológico, etc. entran a pertenecer al patrimonio de la nación como bienes públicos.

En ese sentido se pronuncia la Ley 163 de 1959 “estos bienes están fuera del comercio y es el Estado, a través de la entidad competente, quien puede adelantar las labores de excavación u otras que permita localizarlos”. En el artículo sexto define el concepto de patrimonio arqueológico como parte del patrimonio cultural, y ordena que quien encuentre un bien de estas características deberá informarlo a las autoridades respectivas dentro de las 24 horas siguientes.

4. LA ACCESIÓN

4.1. Para un concepto claro de accesión podemos definirlo como el derecho en virtud del cual, el propietario de los bienes adquiere todo lo que ellos producen o se les incorpora, ya sea natural o artificialmente.

Donde aún se discute si “Más que un modo de adquirir la accesión es una manifestación del dominio, me hago dueño de lo que la cosa produce, Ius fruendi” , lo cual nos genera una inquietud al respecto.

CATEGORÍAS DE LA ACCESIÓN

Accesión de inmueble a inmueble: en términos generales esta accesión tiene lugar en los caso de edificación, plantación y siembra ejecutadas en un inmueble cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a una persona distinta del dueño del inmueble.

Accesión de mueble a inmueble: se entiende como las cosas como puestas que se adhieren a un bien inmueble pasan a ser cosas inmuebles por la naturaleza que los crea, ejemplo: las herramientas de trabajo en una hacienda.

Accesión de mueble a mueble: tiene lugar cuando dos bienes muebles de distintos dueños se unen.

CARACTERÍSTICAS

 Es un modo de adquirir originario, Aquí la adquisición de la cosa se produce con independencia de otro derecho sobre la cosa.
 Es un modo de adquirir a título singular, no cabe respecto de universalidades.
 Es un modo de adquirir a título gratuito, se debe hacer la prevención de que en determinadas hipótesis la ley obliga a la persona que ha adquirido por accesión la obligación de tener que indemnizar al dueño de la cosa accedida.
 Es un modo de adquirir entre vivos, porque no exige la muerte para operar.

4.2. Accesión de frutos: Por accesión, los frutos pertenecen al propietario del suelo sin olvidar cum grano salis, la buena cosecha de frutos que cae en forma natural de las ramas de los árboles del vecino.

4.2.1. Diversas clases de frutos

Los frutos pueden ser naturales o civiles:

4.2.1.1. Los frutos naturales “son los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana” . ¿Quién percibe los frutos? el dueño, el usufructuario, el tercero a quien se ha constituido este derecho.

4.2.1.2. Los frutos civiles son las prestaciones pecuniarias que los terceros deben al dueño de la cosa cuando éste ha concedido el goce de ellas. precios, pensiones, renta de arrendamiento, cánones de censo, intereses o capitales exigibles, impuesto de fondo perdido (te presto y me pagas mensual hasta que me muera).

4.2.2. Pendientes: mientras se deben, pendientes son “los que se adhieren todavía a la cosa que los produce, como las plantas arraigadas en el suelo” .

4.2.3. Percibidos: desde que se pagan (cobrar = percibir). Los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas.

4.2.4. Consumidos: los que se han consumido verdaderamente o se han enajenado. Aquí la ley se quiso referir a la forma de consumición natural y jurídica.

4.3. La accesión por la unión de cosas de distinto dueño

4.4. Accesión de inmueble a inmueble: en términos generales esta accesión tiene lugar en los caso de edificación, plantación y siembra ejecutadas en un inmueble cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a una persona distinta del dueño del inmueble.

4.4.1. Aluvión: art. 719 del Código Civil: “se llama aluvión el aumento que recibe la rivera de un rió o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas”.

Accesión de aluvión: artículo 720 Código Civil: “el terreno de aluvión accede a las heredades ribereñas, dentro de sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua, pero en puertos habilitados pertenecen a la Unión”.

“El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus cauces y bajas periódicas, forman parte de la rivera o del cauce y no accede mientras tanto a las heredades contiguas”.

4.4.2. Avulsión: artículo 722 del Código Civil: “Sobre la parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural violenta es transportada de un sitio a otro , conserva el dueño su dominio , para el solo efecto de llevársela , pero si no la reclama dentro del subsiguiente año , la hará suya el dueño del sitio a que fue transportada”.

4.4.3. Inundación:

4.4.4. Accesión por cambio de cause de un rió: artículo 724 del Código Civil. “Si un rió varia de curso , podrán los propietarios ribereños, con permiso de autoridad competente hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su acostumbrado cauce y la parte de este que permanentemente quedare en seco, accederá a las heredades contiguas como el terreno de aluvión en el caso del artículo 720”.

4.4.5. Formación de nuevas islas

Para la formación de nuevas islas se observan contempladas en el código civil colombiano, en el artículo 726 las siguientes reglas:

1. “La nueva isla se mirara como parte del cauce o lecho, mientras fuere ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas periódicas y no accederá entretanto a las heredades ribereñas.
2. La nueva isla formada por un rió que se abre en dos brazos que vuelven después a juntarse, no altera el anterior domino de los terrenos comprendidos en ella, pero el nuevo terreno descubierto por el rió accederá alas heredades contiguas como en el caso del artículo 724 del CC
3. La nueva isla que se forme en el cauce de un rió accederá las heredades de aquella de las dos riberas a que estuviere más cercana toda la isla , correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Si toda la isla no estuviere más cercana a una de las dos riberas que a la otra, accederá a las heredades de ambas riberas, correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a dos o más heredades, se dividirán en partes iguales entre las heredades comuneras.
4. Para la distribución de una nueva isla, se prescindirá enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella y la nueva isla accederá a las heredades ribereñas, como si ella solo existiese.
5. Los dueños de una isla formada por el rió, adquieren el dominio de todo lo que por aluvión acceda a ella, cualquiera que sea la ribera de que diste, menos el nuevo terreno abandonado por las aguas.
6. A la nueva isla que se forme en un lago se aplicara el inciso 2 o el de la regla tercera precedente, pero no tendrán parte en la división del terreno formado por las aguas las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del diámetro de esta, medido en la dirección de esa misma distancia” .

4.5. Accesión de mueble a mueble

4.5.1. “La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños, se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en marco ajeno se pone un espejo propio” .

Accesión de mueble a mueble, la accesión supone siempre que a un mueble que pertenece a una persona se incorpora un valor proporcionado por otra, Es este un supuesto que se produce cuando una cosa mueble se une o incorpora a otra también mueble, perteneciendo ambas cosas a distintos propietarios y siendo inseparable la unión Esto permite al que aporta lo principal aprobarse de todo.

“En todos los casos en que al dueño de una de las dos materias primas no sea fácil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo demás, el dueño de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unión, podrá pedir su separación y entrega, a costa del que hizo uso de ella” .

Tipos de accesión de mueble a mueble:

1. Adjudicación o unión de cosas muebles que no se pueden separar:

Si una cosa mueble se une a otra de otro dueño, formando con ella algo inseparable sin perder sus componentes, rigiéndose por los interesados

Cuando el dueño de la cosa accesoria ha hecho su incorporación de mala fe, pierde la cosa incorporada y tiene la obligación de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que haya sufrido.

“En todos los casos en que el dueño de una materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendrá igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero” .

2. Unión de dos cosas de igual género pertenecientes a distintos propietarios, que ni se distinguen ni se pueden separar: Si la unión o mezcla se produjo por casualidad o por acuerdo, o con buena fe de uno de los dueños y no son separables sin detrimento se forma un condominio, en el que el derecho de cada uno de ellos es proporcional al valor de las cosas mezcladas o confundidas.

Si por voluntad de los dueños o por la de uno, pero con buena fe de ambos o por casualidad, o con mala fe de ambos, se mezclan dos cosas de igual o diferente especie, y no son separables sin detrimento, hay mezcla, y cada propietario adquirirá un derecho proporcional a la parte que le corresponda atendido el valor de las cosas mezcladas o confundidas

3. Incorporación a la materia, resultando una obra de nueva especie:

Consiste en realizar una obra de nueva especie empleando materia ajena, como si se hace vino de la uva de otro. Si hubo buena fe, se atribuye la cosa a aquel de quien es lo más importante, indemnizándose al otro. Si en la formación de la nueva especie intervino mala fe por parte de uno, el otro tendrá derecho a quedarse con la obra sin pagar nada.

“El que haya hecho uso de una materia sin conocimiento del dueño y sin justa causa de error, estará sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.

Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendrá lugar lo prevenido en este artículo; salvo que se haya procedido a sabiendas .

4.6. Accesión de mueble a inmueble

Debe concurrir alguno de los siguientes requisitos para que proceda esta clase de accesión:

a) Que los materiales del edificio se incorporen a la construcción.
b) Que las semillas de la siembra se encuentren adaptados al suelo.

Si el dueño del suelo actuó sin justa causa de error: debe indemnizar los perjuicios irrogados a la otra parte.

Si el dueño del suelo actuó de mala fe: queda sujeto a la acción criminal por hurto.

Si el dueño de los materiales o plantas tenía conocimiento del uso que de ellos se hacía, la ley presume que se ha consentido en el hecho y lo que en definitiva hay es una compraventa de los materiales.

Si el que actuó es el dueño de los materiales, semillas o plantas en suelo ajeno:
o Si el dueño del suelo tuvo conocimiento de la siembra, deberá pagar el valor sementera si quiere recuperar el terreno

o Si el dueño del suelo no tuvo conocimiento del uso que se daba a sus tierras, por ser dueño de lo principal, siempre accede al dominio del sembrado.

4.7. Obras en terreno propio con materiales ajenos

“El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título de la reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.

Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será este obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera” .

Se entiende haber mala fe por parte del dueño siempre que el hecho se hubiese ejecutado a su vista, ciencia y paciencia sin oponerse.

El propietario del suelo ha de pagar al dueño de los materiales el valor que tenia el día que se los aplico.

En ningún supuesto ni aun de mala fe, el dueño de los materiales podrá menoscabar la plantación o construcción.

5. PRESCRIPCIÓN

5.1. Definición Legal

“La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción” .

5.1.1. Clases de prescripción

Existen dos tipos de prescripción: La prescripción extintita y la prescripción adquisitiva o usucapión. La prescripción extintiva es la que priva de un derecho al titular de éste, después del transcurso de cierto tiempo; y la prescripción adquisitiva o usucapión, es la que adjudica a una persona un derecho.

5.1.2. Objetivos

La prescripción es una necesidad social que se funda en una razón de orden público cual es dar fijeza y estabilidad a las relaciones jurídicas susceptibles de dudas y de contradicción, reduciendo la inseguridad de las mismas a un período de tiempo determinado para que no quede indefinidamente en lo incierto el dominio o el patrimonio y los derechos de las personas interesadas en ellos .

5.1.3. Principios que la regulan

1. Universalidad de la prescripción: la prescripción pueda obrar en pro o en contra de todas las personas ya sean naturales o jurídicas, el art 407 del código de procedimiento civil, impide adelantar un juicio declaración de pertenencia contra las entidades de derecho público.

Los bienes fiscales y de uso público no son aptos de adquirirse por prescripción lo cual se constituye una excepción al principio de la universalidad.

2. La prescripción es de orden público: los términos establecido por la ley para adquirir un derecho por prescripción no pueden estar sujetos a la voluntad de las partes, ya que son de orden público y por tanto estos son inmodificables.

En la prescripción, el Estado tiene especial interés por que se cumplan los objetivos socioeconómicos y políticos que persigue la institución, por tanto se descartan las diferentes aptitudes que los particulares puedan desvirtuar.

El artículo 16 del CC se refiere al no poder derogar por convenios particulares las leyes en la cual el interés principal son de orden y buenas costumbres; solo se acepta cuando la ley es positiva, esto es cuando los contratantes pueden decidir plazos diferentes y es lo que ocurre en los artículos 1923 y 1938 del CC.

3. Renuncia a través de los representantes legales: según Alessandri y Somarriva, no puede el representante legal renunciar a la prescripción adquisitiva sin que se haya mediado la autorización judicial por que dicho representante no tiene la facultad de enajenar libremente los bienes raíces.

4. Renuncia a la prescripción: esta puede ser expresa o tacita:

 Expresa: cuando el poseedor, mediante un acto explícito, manifiesta su renuncia.

 Tácita: cuando de determinadas actitudes del poseedor se deduce la renuncia, el inciso 2 del artículo 2514 del CC se refiere a la renuncia tácita “cuando el que puede alegarla manifiesta como un hecho suyo donde reconoce el derecho del dueño o del acreedor”.

5. La renuncia de la prescripción solo perjudica a quien la hace: el artículo 2516 del código civil preceptúa que “el fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor”.

Esto quiere decir que el deudor amparado por la prescripción de una obligación, renuncia a ella pagando intereses de la deuda, por tanto la renuncia no afectaría al fiador y al acreedor.

6. La acción oblicua o colateral de la prescripción: Ley 791 del 2002, ley modificatoria de los plazos de prescripción establecidos en el código civil donde consagrada la acción oblicua o colateral de la prescripción, al permitir que sujetos diferentes del prescribiente, poder adelantar la declaración de prescripción, es decir, esta acción se denomina oblicua porque la titularidad procesal se realiza por un sujeto diferente al prescribiente.

7. Instrumentos jurídicos para lograr la prescripción y su alegación en juicio:

 Instrumentos jurídicos: acción, demanda de reconvención y excepción.

 La Ley 791 de 2002 permite la declaración judicial mediante la propuesta de una simple excepción por el demandado.

 Acción: es cuando el poseedor, reunidos los requisitos legales, ha cumplido con todos los términos de prescripción.

 Demanda de reconvención: es aquella que cuando el poseedor es demandado por el poseedor por acción reivindicatoria, y este lo contrademanda afirmando que el bien ya fue adquirido por prescripción.

 Art. 400, Código de Procedimiento Civil, esa condición que tiene el demandado en el proceso, con ejercicio de la acción reivindicatoria, es la que de alguna manera lo habilita para contrademandar.

 Por haber adquirido el bien por prescripción, art 407 CPC, num. 1, Ibídem.

8. Alegación de la prescripción en juicio:

 Art 2513 del CC “el que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla, el juez no puede declararla de oficio”. La persona que haya poseído por el término y en las condiciones previstas por la ley para adquirirlo por prescripción tiene el título constitutivo de dominio.

5.2. Prescripción adquisitiva

“Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.

Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados” .
Es un modo de adquirir las cosas comerciales ajenas, mediante la posesión, el transcurso del tiempo y demás requisitos de ley.

Es un modo de adquirir los derechos reales ajenos sobre bienes ajenos, mediante la posesión de las cosas, sobre las cuales recaen esos derechos, por el tiempo y con los requisitos legales.

La prescripción adquisitiva es ordinaria y extraordinaria.

5.2.1. Características

a. Es un modo originario, es decir, el prescribiente no adquiere el derecho por manifestar la voluntad del titular anterior, lo que si adquiere estar libre de todo gravamen o vicio.
b. Es un modo de adquirir a titulo singular, es decir solo se adquiere cosas singulares o determinadas, a excepción de representar una adquisición a titulo universal, ejemplo: la adquisición del derecho real de herencia.
c. Es a título gratuito: no implica para el poseedor un gravamen económico.
d. Es un modo de adquirir por acto entre vivos: no implica el fallecimiento como en el caso de sucesión para que surja el derecho, aquí lo importante es la vida del sujeto.

5.2.2. Requisitos

Bienes objeto de posesión son comerciales ajenos. El artículo 2512 del código civil, exige este requisito para poder adquirir por prescripción, salvo las cosas no comerciales.

5.3. Prescripción Ordinaria. Ley 791 del 27 de diciembre de 2002

“La prescripción ordinaria puede suspenderse sin extinguirse; en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo

La prescripción se suspende a favor de los incapaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría.

Se suspende la prescripción entre el heredero beneficiario y la herencia.

Igualmente se suspende entre quienes administran patrimonios ajenos como tutores, curadores, albaceas o representantes de personas jurídicas, y los titulares de aquellos.

No se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista” .

“El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de tres (3) años para los muebles y de cinco (5) años para bienes raíces” .

5.4 Prescripción extraordinaria

Según el artículo 2531 del CC “el dominio de cosas comerciales, que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede ser extraordinaria”.
Si llegase a faltar los elementos de la posesión regular, justo título o buena fe, se presenta lo posesión irregular, la cual no lleva a adquirir el derecho por prescripción extraordinaria, (art 770 CC).

Cuando se habla de título injusto, la ley parte de su existencia, es decir, que hay un título pero sin los requisitos legales, pero también la ausencia absoluta de un título lleva a que se de la prescripción extraordinaria, según el artículo 2531 en su primer numeral.

Tiempo para la prescripción.

 Es de 10 años para bienes muebles e inmuebles, y la posesión exigida por la ley es la material presentada sin interrupción.

 La posesión es irregular y se ejerce sobre una vivienda de interés social, el plazo de la prescripción extraordinaria es de 5 años.

5.4. Prescripción agraria.

Según el artículo 136 de la Ley 1152 del 2007, consiste en la explotación económica del suelo, por medio de hechos positivos propios del dueño, tales como explotación con cultivos, sementeras, plantaciones forestales o agroforestales, por ello que las construcciones en los predios rurales o el mero cerramiento no constituye por sí solos las pruebas de explotación económica, porque son solo elementos complementarios, inciso 2 artículo 136 de la Ley 1152 del 2007, y las prescripción agraria que es denominada por el artículo 137 de la Ley 1152 del 2007 y actualmente gobernada por los artículos 2518 a 2571 del CC.

5.5 Prescripción de viviendas de interés social.

A partir del 1 de enero de 1990, la vivienda de interés social puede adquirirse por un poseedor por un plazo de prescripción extraordinaria de 5 años y 3 años para la prescripción ordinaria, y el tiempo acumulado a esa fecha se tenía en cuenta para el plazo de la prescripción.

Declaratoria de prescripción de vivienda de interés social:

Articulo 9º.- Declaratoria de Prescripción Adquisitiva. Sin perjuicio de la competencia de los Jueces de la República, los poseedores de bienes inmuebles urbanos considerados como vivienda de interés social de estratos uno, dos y tres podrán solicitar ante notario público la declaratoria de prescripción adquisitiva del dominio, siempre que no exista oposición por parte de terceros que aleguen igual o mejor derecho al del solicitante, y que los interesados lo soliciten mediante escrito presentado por intermedio de abogado, que contendrá:

1. La identificación del solicitante, y de su cónyuge o compañero permanente, domicilio, estado civil y condición en la que actúa.
2. La Identificación del inmueble, nomenclatura, planos y certificación catastral, linderos y cabida.
3. La Identificación de la persona o personas que figuren como titulares de derechos reales sobre el bien, indicando las direcciones para su notificación. En caso de ignorarse el lugar de residencia de quienes deban ser citados, deberá indicarse tal circunstancia bajo la gravedad del juramento que se entenderá prestado con la presentación de la solicitud.
4. El certificado de tradición y libertad en donde conste el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente al inmueble de que se trate.
5. Si lo que se pretende prescribir es una parte del predio, deberá acompañarse, además, el plano y certificado catastrales en que se indiquen los linderos y cabida de la parte del predio sobre el cual se ha venido ejerciendo la posesión.
6. La declaración bajo juramento del solicitante, que se entenderá prestado con la presentación del escrito, de que no existe juicio pendiente en su contra o en contra de su cónyuge o compañero en la que se discuta la propiedad o posesión del inmueble iniciado con anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud.
7. Declaración del impuesto predial o paz y salvo municipal en que conste el valor catastral del inmueble correspondiente a la vigencia de la solicitud.
8. Los documentos, declaraciones y demás pruebas que a juicio del solicitante le permitan demostrar que ha ejercido posesión pública, continua y pacífica sobre el inmueble durante el plazo establecido en la ley.
9. En caso de que se pretenda la prescripción ordinaria del bien, copia auténtica de la escritura de que trata el capítulo anterior, debidamente registrada. Para los efectos de la presente ley, una vez inscrita la escritura en el Folio de Matricula Inmobiliaria conforme se ordena en el artículo 8°, empezará a contarse el término de prescripción, de acuerdo a los plazos y condiciones señalados por la Ley 791 de 2002 y las leyes especiales que reglamenten el dominio de los bienes considerados vivienda de interés social.

6. POSESIÓN

6.1. Definición:

El artículo 762 del código civil define la posición como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo o por otra persona que la tenga en su lugar y a nombre de él”.

La posesión no es un derecho real, ya que estos constituyen poderes jurídicos definitivos y la posesión, en cambio, es un poder de hecho provisional, en el sentido de que pueden desaparecer frente a la acción que se deriva de la propiedad, de uno o de los derechos reales desmembrados de ella o de un simple derecho personal.

Como es un poder jurídico protegido por la ley, tiene las características de un derecho, por lo que el poseedor, arrebatado en su posesión, puede recuperar aun del verdadero propietario de la cosa, mediante una acción posesoria, pero si el propietario (derecho real amplio) demanda en acción de dominio o reivindicatoria, ese derecho de poseer es más débil y la balanza se inclina a favor del derecho real de propiedad, que es más fuerte.

6.2. Posesión de cosas incorporales

El artículo 776 del código civil preceptúa que “la posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal”.

La posesión solo puede recaer sobre cosas susceptibles de apropiación, tanto corporales como de incorporales. Un bien de uso público no es objeto de propiedad privada; por el hecho de pertenecer a la comunidad en general, el particular que lo ocupe no puede alegar posesión sobre él. Tampoco pueden poseerse los derechos personalísimos o de familia, de modo que nadie puede afirmar que ha adquirido la patria potestad por prescripción.

Si es una cosa corporal es fácil concluir que sobre ella podamos ejercer actos de posesión. Se puede poseer un terreno, abonarlo, sembrando, etc. se trata de una operación tangible o perceptible pero respecto de las cosas incorporales se hay dificultad.

La actitud del poseedor (buena o mala fe) acompañada de actos materiales genera la verdadera posesión, es decir, mientras la luz del propietario se extingue, la del poseedor se acrecienta y se dirige a lograr la desaparición del derecho real en el propietario.

6.3. ¿La posesión es un hecho o un derecho?

Para nuestro código civil la posición es un hecho, esto no quiere decir que el legislador no la ampare y proteja. Los interdictos posesorios amparan ese estado y evitan que el verdadero dueño de la cosa haga justicia por su propia mano.

La posesión en la legislación colombiana ni se da ni se transfiere no se trasmite (artículo 2522 CC); en otros términos, el poseedor inicia una posesión propia no adquirida de su antecesor aunque voluntariamente pueda agregarla conforme lo permite el artículo 2521 del código civil. Si fuera un derecho, se permitiría su cesión o transferencia y estaría enumerada como tal dentro de los derechos reales.

No puede deducirse que la posesión sea un derecho por el hecho de que su titular tenga protección procesal. El ejercicio de la acción no lleva consigo la titularidad del derecho, pudiendo existir una acción sin derecho.

6.4. “Animus domini” y “animus tenendi”

El animus domini es característico de la posesión. Consiste en la conducta del poseedor de considerarse dueño y amo del bien que ostenta.

El animus tenendi implica una conducta distinta y es la del tenedor de un objeto que reconoce la existencia de un dueño distinto a él.

El arrendatario, el depositario y el comodatario son tenedores que reconocen un dominio sobre el bien del verdadero propietario. La posesión definida y consagrada por nuestro código es la acompañada de “animus domini”. Las demás relacionadas son precarias o de mera tenencia.

6.5. Mera tenencia

“Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.

Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno” .

El mero tenedor, al reconocer dominio ajeno, no puede ser poseedor a menos que le llegue el animus y reúna los demás requisitos consagrados en el artículo 2531 del código civil. Si el dueño no puede probar en los últimos diez años el reconocimiento de la propiedad por el presunto prescribiente y este prueba haber poseído durante el mismo lapso sin violencia, clandestinidad, ni interrupción, puede adquirir el dominio por prescripción extraordinaria.

6.6. Clases de posesión

Existen dos clases de posesión que son posesión regular o posesión irregular según vera el artículo 764 del CC.

6.7. Posesión regular: Según el art. 764 del CC, “Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión” .

6.8. Justo título: Dice el artículo 765 del CC, que “El justo título es constitutivo o traslaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos”.

6.9. Buena fe: Establece el art. 768 del CC, que “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio”.

6.10. Posesión irregular: Determina el artículo 770 del CC: “Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo 764”.

6.11. Posesiones viciosas: Define el artículo 771 del CC: “Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina”.

6.12. Posesión violenta: De acuerdo al artículo 772 del CC: “Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente”.

6.13. Posesión clandestina: Artículo 774 del CC: “Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella” .

7. LA TRADICIÓN

7.1. Disposiciones Generales: La tradición es uno de los modos de adquirir el dominio de las cosas.

Tiene por objeto traspasar el dominio de una cosa a otro, pero debe cumplir varias características específicas:

 Por una parte el dueño de la cosa debe tener la facultad (dominio completo de la cosa) y la intensión libre y voluntaria de transferir el dominio, (no será válida la tradición si esta se da bajo alguna situación coercitiva).

 Y por otra parte el que se beneficia de esta figura deberá tener la Capacidad e intensión de adquirirlo.

 Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio.

 El que transfiere el dominio de este modo se denomina tridente.

 Adquirente quien por medio de esta figura adquiere el dominio de la cosa

7.2. Tradición de las cosas corporales

La tradición de una cosa corporal mueble debe hacerse notificando la parte tradente a la parte adquirente la transferencia de dominio, permitiéndole:

 La aprehensión material de una cosa presente.

 Mostrándosela.

 Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa.

 Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido.

 Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro título no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

7.3. Otras especies de tradición

Se consumará la transferencia del dominio de los bienes raíces por la respectiva inscripción en la oficina de registro de instrumentos públicos, al igual que los derechos de usufructo o de uso, de habitación o hipoteca.

En el momento de aceptarse la herencia, la posesión de ella se otorga por ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no lo faculta para disponer en manera alguna del inmueble, mientras no preceda:

 El decreto judicial que da la posesión efectiva.

 El registro del mismo decreto judicial y de los títulos que confieran el dominio.

La tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública, debidamente registrada, en que el tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo; podrá esta escritura ser la misma del acto o contrato principal a que acceda el de la constitución de la servidumbre.

“La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro, se verifica por la entrega del título, hecha por el cedente al cesionario”.

8. LIMITACIONES DE DOMINIO

8.1. Las limitaciones al derecho de dominio, están descritas en el Artículo 173 del Código Civil:

1. El dominio puede ser limitado de varios modos:
a. Por haber de pasar a una persona en virtud de una condición.
b. Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra.
c. Por las servidumbres.

8.2. La Propiedad

El término propiedad aparece descrito en el Artículo 669 del Código Civil.

El dominio, también llamado propiedades un derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella no siendo contra ley o contra derecho ajeno.

8.2.1. La Propiedad Fiduciaria

De acuerdo a lo descrito en el Artículo 794 del Código Civil, la propiedad fiduciaria es aquella que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición. La constitución de una propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La traslación de la propiedad a una persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución.

¿Cómo se constituye el Fideicomiso?

Sólo puede constituirse por acto entre vivos otorgado por escritura pública o por cato testamentario. La constitución de todo fideicomiso que comprende o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el competente registro. No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos.

¿Qué relación hay entre fideicomiso y usufructo?

Una misma propiedad puede constituirse a la vez en usufructo a favor de una persona, y en fideicomiso a favor de otra, como lo establece el Artículo 797 del Código Civil.

¿Qué es el fideicomisario futuro?

El fiduciario puede ser persona que al tiempo que al deferirse la propiedad fiduciaria no existe, pero se espera que exista como lo establece el Artículo 798 del Código Civil.

¿Cuáles son las condiciones del fideicomiso?

El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisaria o su sustituto, a la época de la restitución.

¿Cuáles son los términos de las condiciones?

Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso y que tarde más de treinta años en cumplirse, se tendrá por fallida a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución. Estos treinta años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria, tal y como lo establece el artículo 800 del Código Civil. Las disposiciones al día que no equivalgan a la su condición, según las reglas del título de las asignaciones testamentarias, no constituyen fideicomiso.

¿Pueden existir varios fideicomisarios y varios fiduciarios?

De acuerdo a lo establecido en el Artículo 802 del Código Civil, pueden existir varios fideicomisarios y varios fiduciarios.

¿Puede existir un fideicomisario sustituto?

El Artículo 803 del Código Civil, establece que el constituyente puede dar al fideicomisario los sustitutos que quiera para el caso que deje de existir antes de la restitución, por fallecimiento u otra causa. Sólo se reconocerán lo sustitutos mencionados expresamente en el respectivo acto entre vivos o testamento.

¿Cuándo hay ausencia de fiduciario y qué sucede en ese caso?
Cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente el fiduciario, o cuando falte por cualquier causa el fiduciario designado, estando todavía pendiente la condición, gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente si viviere, o sus herederos.

¿Cuándo surge la figura del tenedor fiduciario?

Cuando falten condiciones para que la persona adquiera la propiedad absoluta, y se requiera de una persona que administre los bienes.

¿Cuándo se enajena y trasmite la propiedad fiduciaria?

De acuerdo a lo establecido en el Artículo 810 del Código Civil, la propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos, y trasmitirse por causa de muerte pero en uno y otro caso, con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes. No será trasmisible por testamento o abintestato cuando el día fijado para la restitución es el de la muerte del fiduciario, y en este caso, si el fiduciario la enajena en vida, será siempre su muerte la que determine el día de la restitución.

¿Cómo se ejerce la administración de la propiedad fiduciaria?

Cuando el constituyente haya dado la propiedad fiduciaria a dos o más personas según el Artículo 802, o cuando los derechos de fiduciario se trasfieran a dos o más personas, podrá el Juez, a petición de cualquiera de ellas, confiar su administración a aquella que diere mejores seguridades de conservación.

¿Cómo se ejerce la propiedad y fiducia sobre bienes indivisos?

Si una persona reuniere en sí el carácter de fiduciario de una cuota y dueño absoluto de otra, ejercerá sobre ambas los derechos de fiduciario, mientras la propiedad permanezca indivisa, pero podrá pedir la división.

¿Cuáles son los derechos y cargas del propietario fiduciario?

El propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario con las siguientes modificaciones:

a. No está obligado a prestar caución de conservación ni de restitución sino en virtud de sentencia de Juez que así lo ordene.

b. Es obligado a todas las expensas extraordinarias para la conservación de la cosa, incluso para el pago de las deudas, y de las hipotecas a que estuviere afecta, pero llegado el caso de la restitución, tendrá derecho a que previamente le reembolsen por el fideicomisario dichas expensas reducidas a lo que debieron costar:

 Si se ha invertido en obras materiales como diques, puentes, etc no se reembolsará en razón de estas obras, sino lo que valgan al tiempo de la restitución.
 Si se ha invertido en objetos inmateriales como hipotecas, o costas de un pleito, que no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, y de los cuales se rebajará una décima parte por cada año trascurrido hasta el día de la restitución.

¿Cómo se realiza la administración por parte del fiduciario?

Esta administración se realiza de manera libre; podrá incluso modificar su forma pero conservando su integridad y valor. Será responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa.

¿Qué no podrá reclamar el fiduciario?

El fiduciario no podrá reclamar cosa alguna en lugar de mejoras no necesarias, salvo en cuanto lo haya pactado con el fideicomisario a quien se haga la restitución; pero podrá oponer en compensación el aumento de valor que las mejoras hayan producido en las especies hasta concurrencia de la indemnización que debiere.

¿Cuáles son los derechos del fiduciario?

Si por la constitución del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no será responsable de ningún deterioro. Si se le concede además la libre disposición de la propiedad, el fideicomisario tendrá sólo el derecho de reclamar lo que exista al tiempo de la restitución.

¿Qué sucede cuando fallece el fideicomisario?

El fideicomisario que fallece antes de la restitución no trasmite por testamento o abintestato derecho alguno sobre fideicomiso, ni aun la simple expectativa que para ipso jure al sustituto o sustitutos designados por el constituyente si lo hubiere.

¿Cuáles son las causales de extinción del fideicomiso?

El fideicomiso se extingue por:

a. Por la restitución.
b. Por la resolución del derecho de su autor.
c. Por la destrucción de la cosa en que está constituido.
d. Por la renuncia del fideicomisario antes de la restitución.
e. Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil.
f. Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario.

8.2.2. Fiducia mercantil

Que es la fiducia

Es la actividad que mayor dinamismo registra en cuanto al número de entidades, el monto de operaciones, diversificación de productos y servicios, y crecimiento en conjunto de un sector que también contribuyó a modificar los sistemas de ahorro, inversión y financiación.

Antes de la reforma la fiducia en el país era un producto más de otros establecimientos financieros, principalmente de la banca, con poca divulgación y un mercado limitado. Con la decisión de desmontar las secciones fiduciarias y establecer un sector independiente, esta actividad emprendió una nueva y próspera etapa que, según sus dirigentes, ya superó la adolescencia y ahora se consolida para enfrentar los retos y aprovechar las oportunidades de la multibanca.

La confianza es la esencia de la fiducia, característica sobre la cual se desarrolla una nueva cultura financiera en Colombia que rompe esquemas tradicionales y amplía los nichos del mercado.

En el entorno mundial, la fiducia registra un gran auge en las economías industrializadas, mientras que en los países en desarrollo, aunque figura desde las primeras décadas del siglo XX, sólo hasta hace pocos años comenzó a ser una actividad financiera plenamente definida en el mercado.

La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente transfiere uno o más bienes especificados a otra llamado fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos, para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

El vocablo fiducia significa fe, confianza. La fiducia es un mecanismo esencialmente elástico, flexible, pues permite realizar todas las finalidades lícitas que las necesidades o la imaginación de los clientes determinen.
La fiducia también se define como un gran recipiente al cual los clientes le ponen un contenido. Este contenido, en la mayoría de los casos, es definido por los mismos clientes. Otras veces es sugerido por la fiduciaria.

Mediante la fiducia, una persona natural o jurídica, llamada fideicomitente o constituyente, entrega a una sociedad fiduciaria uno o más bienes concretos, despojándose o no de la propiedad de los mismos, con objeto de que dicha fiduciaria actúe en provecho del mismo fideicomitente o de quien éste determine, este último se llama beneficiario.

En algunos contratos del encargo fiduciario, la entrega de bienes a la fiduciaria no es esencial. Dichos bienes incluso, pueden ser adquiridos por la fiduciaria posteriormente en desarrollo de su encargo.

La sociedad fiduciaria nunca adquiere la propiedad absoluta de los bienes recibidos a título de fiducia.

¿Cómo se desarrolla la fiducia en Colombia?

En Colombia se presentan cuatro claras manifestaciones distintas de instituciones fiduciarias.

 En derecho civil la propiedad fiduciaria como una forma limitada de propiedad en virtud de la cual una persona adquiere unos bienes con el encargo de transferírselos a un tercero ante el cumplimiento de una condición.
 Los albaceas fiduciarios que constituyen la manifestación más clara de los llamados por la doctrina negocios fiduciarios puros, entendiéndose por ellos aquellos en los cuales la posibilidad de abuso es prácticamente total porque no existen cortapisas ni restricciones legales, por lo que el encargo se desarrolla basado, integralmente, en la confianza puesta en el agente fiduciario, como ocurre en este caso.
 Con la Ley 45 de 1923 se previeron las secciones fiduciarias de los bancos y se les otorgó funciones para realizar encargos de confianza, pero no se dio una definición que permitiera tener un concepto sobre el alcance de estas disposiciones que resultaban confusas.
 La última manifestación aparece en el Código de Comercio Colombiano de 1972, que consagró por primera vez la fiducia mercantil como negocio jurídico con una clara influencia de la legislación mexicana.
 En su nueva etapa, a partir de 1990, ante el acelerado desarrollo, la profundización y por su versatilidad y capacidad de responder y acomodarse a las necesidades y expectativas de los clientes, la fiducia es un traje a la medida, que
 Tradicionalmente se clasifica en tres grandes grupos:
• Fiducia de inversión
• Fiducia inmobiliaria
• Fiducia de administración

Los productos fiduciarios más conocidos en el mercado nacional son:

 Dentro del fideicomiso de inversión: el fondo común ordinario y los fondos comunes especiales.
 En fideicomisos de administración: la fiducia en garantía, la fiducia de administración y pagos con las entidades públicas y la fiducia de titularización sobre bienes muebles.
 En el fideicomiso inmobiliario: la fiducia de titularización de inmuebles o de proyectos de construcción y la tradicional fiducia inmobiliaria.

Características de la fiducia mercantil

1. La confianza. Es, desde sus orígenes, la principal característica de la fiducia. Se trata de una confianza de doble vía del cliente hacia la fiduciaria y de ésta hacia su cliente. Es por esta razón por la que se afirma que los negocios fiduciarios son intuito personae, es decir, en consideración a la persona, basados en el conocimiento del cliente y de la fiduciaria.

2. Una finalidad para cumplir. Los negocios fiduciarios se celebran en la medida en la cual haya una finalidad para cumplir. La transferencia de los bienes, cuando la hay, sólo busca el cumplimiento de una finalidad.

Esta finalidad debe quedar siempre establecida en los contratos fiduciarios. Las normas legales que regulan la fiducia, así como las facultades y los derechos de los clientes, las obligaciones de las fiduciarias y las atribuciones de las autoridades que controlan y vigilan el negocio, están orientadas a que la finalidad señalada se cumpla y no se frustre.
3. Un gestor profesional. La sociedad fiduciaria gestiona y cumple en forma profesional los encargos que le encomiendan sus clientes, en la forma en que éstos o la ley le señalen.
4. Una separación absoluta de bienes. La fiduciaria debe mantener una separación total entre su propio patrimonio y los bienes que le entregan los clientes, así como también entre los de estos últimos de manera que no se confundan entre sí.
5. La formación de un patrimonio autónomo. Esta característica sólo se presenta cuando la fiducia se hace a través de un contrato de fiducia mercantil. El patrimonio autónomo es como una especie de bolsa (que contiene los bienes entregados por un solo cliente). El patrimonio autónomo es administrado por la sociedad fiduciaria, sin que ello implique que ésta pase a ser su dueña absoluta.

¿Cuáles son los derechos del fideicomitente?

Los derechos especiales que tiene el fideicomitente son:

 Cuando el fideicomitente entrega bienes a la fiduciaria, es decir, cuando le ha entregado bienes en fiducia mercantil, este puede reservarse para sí algunos derechos para ejercerlos directamente. Por ejemplo, si entregó una casa puede reservarse el derecho de uso de la misma.
 Revocar en cualquier momento la fiducia, cuando así lo haya previsto en el contrato.
 Solicitar la remoción de la sociedad fiduciaria cuando haya una causa justificada, y nombrar otra sociedad fiduciaria que sustituya a la primera.
 Obtener, al término del negocio fiduciario, la devolución de los bienes que hubiere transferido a la fiduciaria, a menos que en el contrato se hubiere previsto que éstos deben entregarse a otra persona.
 Exigir a la fiduciaria que, con la periodicidad acordada, que no puede ser superior a seis meses, le rinda cuenta comprobadas de la gestión que ha adelantado en relación con su negocio.

¿Cuáles son los fiduciarios?

En Colombia sólo pueden ser fiduciarias las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria.

Antes de la reforma de 1990, esta actividad estaba a cargo de los bancos a través de secciones fiduciarias, las que fueron desmontadas con la expedición de la ley 45/90 o reforma financiera.

Las sociedades fiduciarias son sociedades de servicios financieros, constituidas como sociedades anónimas, sujetas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia Bancaria. Reciben mandatos de confianza, los cuales desarrollan con objeto de cumplir una finalidad específica, siendo, a la vez, asesoras de sus clientes.

¿Cuáles son los principales deberes que adquiere una sociedad fiduciaria en relación con los negocios?
 No pueden delegar en ninguna otra persona, ni siquiera en otra sociedad fiduciaria, sus deberes u obligaciones, a menos que medie autorización expresa del fideicomitente.
 Realizar en forma diligente la gestión que les haya sido encomendada para la consecución de la finalidad de la fiducia, actuando siempre en beneficio de su cliente.
 Mantener una total separación contable entre sus propios bienes y los que le hayan sido entregados por sus clientes, así como entre los de estos últimos.
 Seguir las instrucciones señaladas por su cliente en el contrato, o previstas en la ley, a menos que se le haya permitido actuar del modo que más conveniente le parezca.
 Proteger y defender los bienes que le hayan sido entregados contra cualquier acto de terceros, de los beneficiarios, e incluso del mismo fideicomitente.
 Devolver al fideicomitente los bienes que este le hubiera entregado, o transferirlos a quien corresponda según las instrucciones que hubieran recibido.
 Rendir a sus clientes cuentas comprobadas de su gestión con la periodicidad que se acuerde y, en todo caso, por lo menos cada seis meses.

9. OTROS DERECHOS REALES

9.1. Es constituido la hipoteca como Derecho real

La hipoteca es un Derecho real constituido en garantía de un crédito generalmente un bien inmueble que permanece en poder de su propietario, pudiendo el acreedor, en caso de que la deuda no sea satisfecha en el plazo pactado, promover la venta del bien gravado, cualquiera que sea su titular en ese momento para, con su importe hacerse pago se crédito.

9.2. Garantía minera

Derecho real que se constituye en garantía de cumplimiento de unas obligaciones contraídas con un tercero.

9.3. Hipoteca minera

Garantiza el pago del principal, el cobro de los intereses ordinarios, moratorios, costas y gastos derivados de la eventual reclamación judicial en caso de incumplimiento en el pago. Aunque no exclusivamente, las hipotecas más habituales recaen sobre los bienes inmuebles. Se formalizan en documento público y sus derechos se constituyen con la inscripción en el registro de la propiedad.


9.4. Prenda minera

Con el exclusivo objeto de garantizar créditos u otras obligaciones contraídas para construir, montar y explotar minas, pueden constituirse prenda sobre el derecho a explorar y explotar proveniente de contratos de concesión.

9.5. Prenda sobre los bienes muebles

Es un derecho real accesorio de garantía de cumplimiento de una obligación, que recae únicamente sobre muebles, por el cual el acreedor pignoratario (acreedor prendario) tiene un poder de hecho actual y efectivo sobre la cosa pignorada, ya sea que la tenga en su poder a título de mera tenencia (prenda clásica o con tenencia del acreedor) o no la tenga en su poder sino que el deudor conserve su tenencia (prenda sin tenencia del acreedor o mercantil).

La prenda general es el derecho del acreedor de toda obligación personal de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o frutos.

9.6. Inscripción de prenda

Puede gravarse con prenda, conservando el deudor la tenencia de la cosa sobre toda clase de bienes muebles necesarios para una explotación económica, y destinados a ella o que sean el resultado de la misma explotación. Si han de permanecer en diversos sitios, la inscripción debe hacerse en los registros correspondientes a cada uno de ellos. La constitución, modificación o cancelación de la prenda sin tenencia se inscribe en el libro onceavo del registro público mercantil.

10. USUFRUCTO

10.1. Definición

“El derecho de usufructo es el derecho real en virtud del cual una persona, el usufructuario, puede gozar temporalmente de la cosa que pertenece a otro, con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible” .

Características:

a. Temporal: máxima duración: hasta la muerte del usufructuario, si es persona jurídica máximo 30 años.
b. Intransmisible: no se puede transmitir por herencia ni abintestato.
c. Transferible o cesible: puede arrendar, ceder o enajenar a título oneroso o gratuito el bien objeto del usufructo.
d. No alternativo ni sucesivo, pero si sustitutivo. A falta del primer beneficiario sin que este lo reciba lo tomará el presunto alterno o el presunto sucesor en ese derecho.
e. No admite condición ni plazo suspensivo. Salvo que sea por testamento y antes de la muerte del testador se ha cumplido el plazo o se ha realizado la condición.
f. Hay derecho a crecer, cuando es una comunidad, es juntar o agregar una porción de otra persona, la parte que le corresponde a un titular que no está presente por cualquier causa.
b) De manera que siendo dos o más los usufructuarios, hay un derecho de acrecer, el que durará hasta la expiración del derecho del último usufructuario, salvo que el constituyente hubiere dispuesto otra cosa. Existirá comunidad entre estos regidos por unas reglas.

10.2. Modos de constitución del derecho de usufructo

La constitución del usufructo no requiere solemnidad alguna, salvo que recaiga sobre bienes inmuebles, o fue sea instituido por testamento estos casos especiales requieren escritura pública (es necesario la solemnidad) cuando se trate de bienes muebles se perfecciona con la entrega.

Su fuente o modo de constitución, puede estar en:

 La ley, como el padre de familia sobre ciertos bienes del hijo.
 El testamento, el testador puede dejar la nuda propiedad a una persona y el usufructo a otros, y mientras tenga efectos este testamento el testador conservara el usufructo y la disposición de cambiar de decisión.
 Actos dispositivos entre vivos: Es la desmembración del derecho del dominio, constituye un acto jurídico de disposición de una parte de la propiedad o de toda.

Puede darse en una de estas formas:

 Enajenación de gocé únicamente, reservándose el titular la nuda propiedad.

 Enajenación de la nuda propiedad y reserva del usufructo.

 Enajenación tanto de la nuda propiedad como del usufructo o goce a personas distintas.

Cual quiera de los tres casos anteriores puede ser a título oneroso o gratuito. Cuando es oneroso y su precio se paga de tracto sucesivo, puede llegar a confundirse con el contrato de arrendamiento, especialmente si este consta por escritura pública y versa sobre inmuebles.

10.3. Prohibiciones del usufructo

 Se prohíbe constituir usufructo alguno bajo una condición o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tendrá valor alguno.

 Con todo, si el usufructo se constituye por testamento, y la condición se hubiere cumplido, o el plazo hubiere expirado antes del fallecimiento del testador, valdrá el usufructo .

 “Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como sustitutos, para el caso de faltar los anteriores, antes de deferirse el primer usufructo.

El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no durará sino por el tiempo que le estuviere designado” .

10.4. Plazo del usufructo

La duración del usufructo podrá ser por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario.

“Cuando en la constitución del usufructo no se fija tiempo alguno para su duración, se entenderá constituido por toda la vida del usufructuario.

El usufructo, constituido a favor de una corporación o fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta años” .

10.5. Modos de extinción del usufructo

Extinción o terminación del usufructo:

a) Destrucción jurídica del bien.
b) Vencimiento del plazo o condición cumplida
c) Muerte del usufructuario.
d) Resolución del derecho del constituyente, es decir el advenimiento de un hecho futuro e incierto por el cual se extingue el derecho.
e) Unificación de nuda propiedad con usufructo.
f) Prescripción.
g) Renuncia del usufructuario.
h) Destrucción completa del bien, salvo que sea de una edificación en zona rural pues el usufructuario conserva su derecho sobre el terreno.
i) Declaración judicial. Cuando el usufructuario ha faltado a sus obligaciones en materia grave o por haber causado daños o deterioros considerables.

11. SERVIDUMBRES

11.1. Definición:

Derecho real por virtud del cual obtenemos el beneficio de un bien ajeno. Proviene del latín servitus que designaba todas las restricciones impuestas a una propiedad en interés de una persona distinta al dueño.

También se define como un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño.

11.2. Características jurídicas de las servidumbres:
La servidumbre real origina relaciones jurídicas entre el dueño poseedor del predio dominante como sujeto activo y el dueño o poseedor del predio sirviente como sujeto pasivo.

Para que pueda exigirse al dueño del predio sirviente, la ejecución de un hecho o costear alguna obra, es necesario que esté expresamente señalado por la ley o en el acto en que se constituyó la servidumbre.

11.3. Clasificación de las servidumbres: Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad.

 Activas: Con respecto al predio dominante, la servidumbre se llama activa

 Pasivas: con respecto al predio sirviente, se llama pasiva

 Positivas: Es, en general, la que sólo impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer, como cualquiera de las dos anteriores; y negativa, la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura. Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo. “Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los limites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes” .

 Negativas: la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura.

 Continuas: Es continua la servidumbre cuyo uso se realiza sin la acción del hombre y que sólo por un hecho se éste puede interrumpirse. Como la servidumbre de un acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante.

 Discontinuas: La que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito.

 Aparentes: Es aparente la servidumbre que se anuncia por obras o signos exteriores, dispuestos para su uso y aprovechamiento.

 Inaparentes: Es la servidumbre que no presenta signo exterior de su existencia.

 Natural: El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. No se puede, por consiguiente, dirigir un albañal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta servidumbre especial.

 En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni el predio dominante, que la grave.

 Legales: Las servidumbres legales son relativas al uso público, o a la utilidad de los particulares. Las servidumbres legales, relativas al uso público, son:

• El uso de las riberas en cuanto sea necesario para la navegación o flote.
• Y las demás determinadas por las leyes respectivas.

 Voluntarias: Cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos, con la voluntad de sus dueños, con tal que no se dañe con ellas el orden público, ni se contravenga a las leyes.

Las servidumbres de esta especie pueden también adquirirse por sentencia de juez, en los casos previstos por las leyes.

11.4. La construcción de dicho gravamen por un comunero

“Las servidumbres legales de la segunda especie, son asimismo determinadas por las leyes sobre policía rural, con excepción de lo que aquí se dispone respecto de algunas de tales servidumbres” .

11.5. ¿Cómo surge el estado de medianería

“La medianería es una servidumbre legal, en virtud de la cual los dueños de dos predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes, están sujetos a las obligaciones recíprocas que van a expresarse.

“Existe el derecho de medianería para cada uno de los dos dueños colindantes, cuando consta, o por alguna señal aparece que han hecho el cerramiento de acuerdo y a expensas comunes.

Toda pared de separación entre dos edificios se presume medianera, pero sólo en la parte en que fuere común a los edificios mismos.

Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando cada una de las superficies contiguas esté cerrada por todos lados; si una sola está cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le pertenece exclusivamente.

En todos los casos, y aun cuando conste que una cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueño del otro predio tendrá el derecho de hacerla medianería en todo o en parte, aun sin el consentimiento de su vecino, pagándole la mitad del valor del terreno en que está hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la porción del cerramiento cuya medianería pretende.

Cualquiera de los dos condueños que quiera servirse de pared medianera para edificar sobre ella, o hacerla sostener el peso de una construcción nueva, debe primero solicitar el consentimiento de su vecino, y si éste lo rehúsa, provocará un juicio práctico en que se dicten las medidas necesarias para que la nueva construcción no dañe al vecino.

En circunstancias ordinarias se entenderá que cualquiera de los condueños de una pared medianera puede edificar sobre ella, introduciendo maderos hasta la distancia de un decímetro de la superficie opuesta; y que si el vecino quisiere, por su parte, introducir maderos en el mismo paraje, o hacer una chimenea, tendrá el derecho de recortar los maderos de su vecino, hasta el medio de la pared, sin dislocarlos” .

Otros artículos:

“Si se trata de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares, fraguas, hornos u otras obras de que pueda resultar daño a los edificios o heredades vecinas, deberán observarse las reglas prescritas por las leyes de policía, ora sea medianera, o no, la pared divisoria. Lo mismo se aplica a los depósitos de pólvora, de materias húmedas o infectas y de todo lo que pueda dañar a la solidez, seguridad y salubridad de los edificios ”.

“Cualquiera de los condueños tiene el derecho de elevar la pared medianera, en cuanto lo permitan las leyes de policía, sujetándose a las reglas siguientes:

a) La nueva obra será enteramente a su costa.

b) Pagará al vecino a título de indemnización, por el aumento de peso que va a cargar sobre la pared medianera, la sexta parte de lo que valga la obra nueva.

c) Pagará la misma indemnización todas las veces que se trate de reconstruir la pared medianera.

d) Será obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino, situadas en la pared medianera.

e) Si la pared medianera no es bastante sólida para soportar el aumento de peso, la reconstruirá a su costa, indemnizando al vecino por la remoción y reposición de todo lo que por el lado de éste cargaba sobre la pared o estaba pegado a ella.

f) Si reconstruyendo la pared medianera fuere necesario aumentar su espesor, se tomará este aumento sobre el terreno del que construya la obra nueva.

g) El vecino podrá, en todo tiempo, adquirir la medianería de la parte nuevamente levantada, pagando la mitad del costo total de ésta, y el valor de la mitad del terreno sobre que se haya extendido la pared medianera, según el inciso anterior”

“Las expensas de construcción, conservación y reparación del cerramiento serán a cargo de todos los que tengan derecho de propiedad en él, a prorrata de los respectivos derechos.

Sin embargo, podrá cualquiera de ellos exonerarse de este cargo abandonando su derecho de medianería, pero sólo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia.

Los árboles que se encuentran en la cerca medianera, son igualmente medianeros; y lo mismo se extiende a los árboles cuyo tronco está en la línea divisoria de dos heredades, aunque no haya cerramiento intermedio.
Cualquiera de los dos condueños puede exigir que se derriben dichos árboles, probando que de algún modo le dañan; y si por algún accidente se destruyen, no se repondrán sin su consentimiento” .

11.6. Servidumbre de acueducto

“Para imponer servidumbre de acueducto en interés privado de quien tenga derecho a usar el agua, se determinarán la zona que va a quedar afectada con la servidumbre, las características de la obra y las demás modalidades concernientes al ejercicio de dicha servidumbre. Esta determinación se hará con citación previa del propietario del fundo que ha de soportar la servidumbre, de los titulares de derechos reales sobre el mismo de las personas a quienes esta beneficie con arreglo a las demás disposiciones del Código de Procedimiento Civil que fueren pertinentes. En la misma forma se procederá cuando sea necesario modificar las condiciones de una servidumbre ya existente” .

11.7. Servidumbre de desagüe y de recibir aguas

“Todo predio está sujeto a la servidumbre de desagüe en favor de otro predio público o privado que la necesite para dar salida y dirección a las aguas sobrantes.

Al fijarse la indemnización en favor del dueño del predio que se grava con una servidumbre de desagüe, se tendrá en cuenta, el beneficio que al predio sirviente le reporte, y podrá imponerse a su propietario la obligación de contribuir a la conservación de los canales, si se beneficia con ellos.

La servidumbre natural de recibir aguas se regirá por el artículo 891 del Código Civil. Artículo 111.- Para imponer las servidumbres a que se refiere el presente Capítulo, se aplicarán las normas del Capítulo I de este Título” .

Nuestro código civil en su artículo 881 versa así:

“Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante; y servidumbre discontinua la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito”.

11.8. Servidumbre de presa y estribo

“La servidumbre de presa y estribo consiste en apoyar, sobre el predio o predios adyacentes al cauce de una corriente o depósito de aguas, las obras necesarias para alguna presa o derivación.

Toda heredad está sujeta a la servidumbre de estribo en favor de una mina, empresa, ciudad o poblado, que necesite derivar o almacenar aguas de acuerdo con las normas del presente Código.

Las obras de presa deberán construirse y conservarse de manera que se cause el menor perjuicio a las heredades vecinas. En este caso solamente habrá indemnización por los daños que se causen” .

11.9. Servidumbre de tránsito y para transportar agua y abrevar ganado

“La servidumbre de tránsito para trasporte de agua, consiste en el de la que se necesite llevar en vasijas, de una corriente de uso público, a través de predio rural ajeno, cuando se tiene derecho a tomar las aguas según las normas legales. Todo dueño de heredad disfrutará de esta servidumbre cuando carezca de agua propia o le sea insuficiente.

El dueño de heredad que carezca de las aguas necesarias gozará de servidumbre de tránsito para abrevaderos, que consiste en llevar los animales a través de uno o más predios rurales ajenos para que beban en corrientes o depósitos de agua de dominio público.

Para la constitución de las servidumbres de que tratan los artículos anteriores y para usarlas se requiere que no se causen perjuicios a quien actualmente necesite de las aguas y esté haciendo uso legítimo de ellas, y en cuanto tales servidumbres se ejerzan por los lugares y en las horas que el dueño del predio sirviente señalare. Se podrán hacer cesar estas servidumbres cuando el propietario del predio sirviente demuestre que son innecesarias. También se podrá hacer modificar el modo de usarlas cuando con él se cause perjuicio grave al predio sirviente. Las controversias para constituir estas servidumbres o su ejercicio se resolverán por la justicia ordinaria ”.

La servidumbre para el transporte agua, la encontramos en el artículo 920 de nuestro código civil de la siguiente manera: “se hará la conducción de las aguas por un acueducto que no permita derrames; en que no se deje estancar el agua ni acumular basuras; y que tenga de trecho en trecho los puentes necesarios para la cómoda administración y cultivo de las heredades sirvientes”.

Para afectos de abrevar ganado: El dueño de una heredad puede hacer de las aguas que corren naturalmente por ellas, aunque no sean de su dominio privado, el uso conveniente para los menesteres domésticos, para el riesgo de la misma heredad, para dar movimiento a sus molinos u otras máquinas y abrevar sus animales.

Pero aunque el dueño pueda servirse de dichas aguas, deberá hacer volver el sobrante al acostumbrado cauce a la salida del fundo.

11.10. Servidumbre de uso de riberas

En el Artículo 898 del Código Civil, define que es la servidumbre de uso de rivera, “los dueños de las riberas serán obligados a dejar libre el espacio necesario para la navegación o flote a la sirga, y tolerarán que los navegantes saquen sus barcas y balsas a tierra, las aseguren a los árboles, las carenen, saquen sus velas, compren los efectos que libremente quieran vendérseles, y vendan a los riberanos los suyos; pero sin permiso del respectivo riberano y de la autoridad local no podrán establecer ventas públicas.

El propietario riberano no podrá cortar el árbol a que actualmente estuviere atada una nave, barca o balsa”.

11.11. Servidumbres

11.11.1. En el artículo 891 del CC define servidumbre de aguas: “El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello.

No se puede, por consiguiente, dirigir un albañal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta servidumbre especial. En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni el predio dominante, que la grave”.

11.11.2. En el artículo 892 del CC define uso de aguas naturales: “El dueño de una heredad puede hacer de las aguas que corren naturalmente por ellas, aunque no sean de su dominio privado, el uso conveniente para los menesteres domésticos, para el riesgo de la misma heredad, para dar movimiento a sus molinos u otras máquinas y abrevar sus animales”.

Pero aunque el dueño pueda servirse de dichas aguas, deberá hacer volver el sobrante al acostumbrado cauce a la salida del fundo.

11.11.3. En el artículo 896 del CC define uso de aguas lluvias: “El dueño de un predio puede servirse, como quiera, de las aguas lluvias que corren por un camino público y torcer su curso para servirse de ellas. Ninguna prescripción puede privarle de este uso”.

11.11.4. En el artículo 937 del CC se define las servidumbres voluntarias así: “Cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos, con la voluntad de sus dueños, con tal que no se dañe con ellas el orden público, ni se contravenga a las leyes”.

Las servidumbres de esta especie pueden también adquirirse por sentencia judicial, en los casos previstos por la ley.

La Servidumbre voluntaria de vistas, cuando por cualquier título se hubiere adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante, el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de distancia.

Finalmente hay ciertas servidumbres que por su misma naturaleza no pueden adquirirse por prescripción, ni aun en el caso de que se muestre posesión inmemorial, son ellas las continuas inaparentes y las discontinuas de cualquier otra clase.

11.11.5. Servidumbre por la destinación del padre de Familia: cuando el dueño de un fundo establece entre dos partes importantes de él, o cuando el dueño de dos fundos diferentes hace lo mismo entre ellos. Un servicio continúo y aparente de tal naturaleza que constituirá una verdadera servidumbre si las partes del predio o los predios fueran de distinto dueño, lo cual está en el Artículo 938 del Código Civil.

11.12. Servidumbre de minas (Ley 685 de 2001, artículo 166)

En primera instancia cabe aclarar que las servidumbres mineras son un gravamen impuesto sobre un inmueble a favor de quien posee él titulo minero. Lo que se negocia en una servidumbre minera, son los derechos sobre los predios, como lo señala el artículo 166 del código de minas: "para el ejercicio eficiente de la industria minera en todas sus fases y etapas, podrán establecerse las servidumbres que sean necesarias sobre los predios ubicados dentro o fuera del área objeto del título minero. Cuando, para la construcción, el montaje, la explotación, el acopio y el beneficio, en ejercicio de las servidumbres se requieran usar recursos naturales renovables, será indispensable que dicho uso esté autorizado por la autoridad ambiental, cuando la ley así lo exija”.

11.12.1. En el artículo 177 de esta misma ley se define la ocupación de terrenos así: “ocupación de terrenos, el interesado acordará con el dueño o poseedor el plazo y la correspondiente retribución.

Se entenderá que esta servidumbre comprende el derecho a construir e instalar todas las obras y servicios propios de la exploración, construcción, montaje, extracción, acopio y beneficio de los minerales y del ejercicio de las demás servidumbres”.

11.12.2. Por Ventilación, Ley 685 de 2001: “para que haya suficiente ventilación en las minas subterráneas, se podrán abrir túneles, conductos u otras obras similares previstas en el diseño minero y de acuerdo con la profundidad, número y extensión de los frentes de explotación”.

11.12.3. El artículo 179 de la presente ley nos dice que “el beneficiario de un título minero goza de las servidumbres necesarias para establecer su propio sistema de comunicaciones y los medios apropiados para el tránsito de personas y para el cargue, transporte, descargue y embarque de los minerales. Las construcciones e instalaciones de las obras y servicios necesarios para el ejercicio de estas servidumbres podrán tener la magnitud y especificaciones acordes con las dimensiones del proyecto y de su eventual expansión.

Para el establecimiento de la servidumbre de tránsito no se requiere que la mina esté desprovista de acceso a la vía pública sino que la ocupación que con ella se haga del predio sirviente sea requerida para una eficiente operación de cargue, descargue, transporte y embarque”.

12. ACCIONES

12.1. Acción reivindicatoria

La acción reivindicatoria es aquella acción que tiene el propietario de una cosa singular, de la que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. Si el dueño resulta vencedor en el juicio se originarán entre las partes prestaciones mutuas.

Esta acción protege casi todos los derechos reales, salvo el derecho real de herencia, que es protegido por la acción de petición de herencia.

12.2. Diferencia con otras acciones.

La reivindicación supone que el propietario de una cosa ha perdido la posesión y la reclama en virtud de la acción inherente a la propiedad. En cambio, en la acción de deslinde no se discute la propiedad, sino que se discuten los límites o linderos de un inmueble. Pero el deslinde puede complicarse con una cuestión de propiedad por pretender cada uno de los colindantes una parte del terreno que el contrario niega. En este caso, el problema solo se dilucida mediante la acción de reivindicación. Lo que cada cual posea puede constituir un elemento ilustrativo del contenido espacial de la propiedad; mas también puede suceder que se acredite que uno de los propietarios poseía indebidamente una parte superior a la que le corresponde poseer, y en este caso la acción de deslinde, al indicar los limites de casa propiedad, modificará las partes poseídas, salvo, naturalmente, cuando una de ellas alegue haber ganado esa parte por prescripción adquisitiva, y entonces será la acción de reivindicación la que decidirá el punto.

Con relación a la acción de división es aquella de que dispone el comunero para convertir en una cosa singular el derecho proindiviso que tiene una cosa en común. Cuando la división se ha hecho materialmente, podrá nacer como consecuencia la acción de deslinde.

12.3. Generalidades

1. La reivindicación, es una acción real, pues nace de un derecho que tiene este carácter, el dominio, el cual le permite exigir el reconocimiento de ese derecho, y consecuentemente la restitución de la cosa por el tercero que la posea.

2. Para que la acción reivindicatoria, que se fundamenta en un derecho real, quede subordinada a la acción personal de nulidad, es necesario que se deriven de un mismo hecho, es decir que primero haya nacido una acción personal entre el demandante y el causante del actual poseedor, que los vincule contractualmente, para que luego nazca de esa obligación, la acción real de parte del demandante, contra el tercero que está en posesión del inmueble.

3. Para efecto de establecer los elementos de la acción reivindicatoria, lo que se requiere es que se pruebe quien es el actual poseedor del bien, pues contra él se dirige la acción, no importa cuánto tiempo lo ha tenido en su poder, sino que en el momento de solicitarla la tiene.

4. La acción de nulidad, que es personal, se dirige contra los que celebraron el acto o contrato nulo y contra los posteriores propietarios; y la acción reivindicatoria, que es real, contra el actual poseedor de la cosa, y ésta prospera sólo si es acogida la primera.

5. Son tres los principales puntos que deben de establecerse o probarse por la persona que ejerce la acción de dominio o reivindicación en el proceso respectivo: el dominio de la cosa por parte del actor; la posesión de la cosa por el demandado; y, la identificación o singularización de la cosa reivindicada.

6. La acción reivindicatoria es una acción real, pues nace del derecho de dominio que tiene este carácter; está dirigida a obtener el reconocimiento del citado derecho y la restitución de la cosa a su dueño.

7. El carácter real de la acción reivindicatoria, se distingue de otras acciones de restitución, nacidas de relaciones contractuales obligatorias, las cuales son de naturaleza personal, como las acciones del arrendador, del comodatario, etc. que pueden interponerse por el que está ligado contractualmente con el demandado, sea o no dueño de la cosa cuya restitución se persigue.

8. La acción real de reivindicación, la otorga la ley, al propietario de una cosa singular de la que no está en posesión, para que la ejerza contra la persona que está poseyéndola.

9. Todas las reglas del título de la reivindicación, se aplican al que posee a nombre ajeno, reteniendo indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de ser señor o dueño, es decir, aunque sea mero tenedor, porque la citada disposición, sin hacer excepciones, en forma expresa, amplía, extiende, todo lo regulado respecto al poseedor de cosa ajena, al tenedor de ella.

10. Para que proceda la acción reivindicatoria se exigen los siguientes elementos: propiedad de la cosa; posesión de la cosa por el demandado; y singularidad de esa cosa.

11. Debe exigirse la acción de nulidad previa o conjuntamente a la reivindicatoria, únicamente cuando exista entre demandante y causante o demandado, una acción personal que los vincula, de no existir la misma no es requisito previo la interposición de la nulidad.

12. Cuando la acción de nulidad y la reivindicatoria emanan de circunstancias o hechos diferentes, que no crean un vínculo contractual entre demandante y demandado que dé lugar a una acción personal, no es condición sine que non, para que proceda la acción reivindicatoria, intentar la de nulidad, y en consecuencia debe dirigirse la acción reivindicatoria contra el actual poseedor

13. La prueba de la acción reivindicatoria se establece con tres requisitos; estos son: el derecho de dominio de quien se pretende dueño; la determinación de la cosa que se pretende reivindicar y la posesión de la cosa por el demandado.

14. La determinación del inmueble que se pretende restituir, constituye un requisito indispensable para que tenga efectos la acción reivindicatoria.

15. Resulta incongruente confirmar una sentencia que ordena la restitución del inmueble en disputa, cuando únicamente se toma en consideración dos de los tres elementos que se exigen para establecer acción reivindicatoria, al considerar probados sólo el dominio y la determinación de la porción del inmueble en litigio.

16. El reivindicador debe probar, en primer lugar su derecho de dominio sobre la cosa que trata de reivindicar; en segundo lugar, la posesión de la cosa por la parte demandada; y por último, la identificación de la cosa que reivindica.

17. La ley ha concedido la acción reivindicatoria como una medida de protección al dominio, la cual tiene por objeto el reconocimiento del dominio y la restitución de la cosa a su dueño por el tercero que la posee.

18. En la acción reivindicatoria, el actor no pretende que se declare su derecho de dominio, puesto que afirma tenerlo, sino que demanda del juzgador que su derecho de dominio sea reconocido y, como consecuencia, que ordene la restitución de la cosa a su poder por quien la posee.

19. En la acción reivindicatoria la carga de la prueba pesa sobre el reivindicante. El demandado solo estaría obligado a probar el justo dominio en caso que lo alegara como excepción.

20. El actor debe acreditar plena y totalmente ser el dueño de una cosa singular y no estar en posesión de ella, para que su acción reivindicatoria prospere.

21. En razón del supuesto total de la propiedad, o sea de la titularidad unida al ejercicio del poder de hecho sobre la cosa (posesión), es posible que en un momento dado se encuentren disgregados estos elementos; es decir, que una persona sea titular de la propiedad y otra la poseedora.

Tal disgregación puede presentarse principalmente en estos casos:

a. Cuando el propietario pierde involuntariamente la posesión de la cosa sobre la cual ejerce la propiedad.

b. Cuando el propietario entrega la cosa en relación de confianza a otra persona (depósito, arriendo, comodato, etc.), y esta la enajena como propia a un tercero, en esta hipótesis, y según el artículo 91 del código CC. El adquiriente no adquiere la titularidad del derecho de propiedad (artículo 752 CC.), pero adquiere una posesión de propietario (artículo 753).

c. Cuando alguien enajena como propia una cosa ajena y procura al adquiriente la posesión, hipótesis que es análoga al anterior.

Para todos los casos en que la propiedad y la relación posesoria se encuentren disgregadas, la ley otorga al propietario una acción o pretensión de propiedad denominada acción de reivindicación y cuyo objeto principal es obtener la recuperación de la posesión que tiene otra persona.

12.4. Cosas que se pueden reivindicar

En general pueden reivindicarse tanto las cosas muebles como las inmuebles, mas debe tenerse en cuenta:

a. Que las cosas deben ser determinadas.

b. Que las cosas muebles adquiridas en establecimientos comerciales no pueden reivindicarse sino mediante el pago que el reivindicador haga de lo que le costó la cosa al poseedor actual.

1. Las cosas deben ser determinadas:

a. ¿Ha prohibido el código la reivindicación de las cosas universales o de las cosas compuestas?

La singularidad que exige el código se refiere más bien a que la cosa sea determinada y que no se halle mezcla con otra cuya unidad no puede precisarse. Desde este punto de vista las cosas universales como un almacen, una librería, un establecimiento comercial, son reivindicables, con la única condición de que sean cosas determinadas. La corte suprema ha dicho que se mira como cosa singular la pluralidad numérica de cosas, siempre que sean determinadas específicamente, de ahí que hayan universalidades de hecho como un rebaño o una biblioteca, que pueden ser materia de reivindicación.

La acción reivindicatoria de cosas universales exige al actor la prueba de la propiedad de la universalidad, mas no de cada uno de los objetos que la componen, y por lo tanto la reivindicación debe considerarse como única.

Las cosas compuestas también son objeto de reivindicación, articulo 962 CC.

b. El copropietario puede reivindicar la coposesión de la cosa y tiene por lo tanto, un partis vindicativo sobre la cosa común; pero tiene la acción sobre la cosa común, si exige la entrega de todos los copropietarios.

c. También el heredero puede reivindicar cosas de la herencia que se encuentran poseídas por terceros, pero aquí debe reivindicar las cosas para la herencia representada por todos los herederos. No debe confundirse la acción reivindicatoria que puede ejercer el heredero, con la acción de petición de herencia, pues la reivindicatoria recae solo sobre cosas y de la petición de herencias, sobre una universalidad jurídica.

d. Que la cosa sea determinada, es decir que no se confunda con otra.

2. Inmuebles adquiridos de propietarios aparentes

Tiene establecido la jurisprudencia nacional que quien adquiere la propiedad de un inmueble a titulo oneroso (compra, permuta etc.) de un propietario aparente adquiere en forma definitiva la propiedad, por lo tanto el verdadero dueño no puede reivindicarlo.

3. Cosas comprobadas en establecimientos comerciales

Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles, exceptuándose las cosas muebles, cuyo poseedor la haya comprado en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.

Justifica esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, sino se reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla.

12.5. Quien puede reivindicar

Pueden ejercer la acción reivindicatoria:

a. El propietario pleno o nudo.
b. El propietario fiduciario (artículo 950).
c. El titular de derechos reales desmembrados de la propiedad (artículo 948).
d. Los simples poseedores de buena fe que entendieron adquirir el derecho mediante un titulo idóneo de transferencia de la propiedad o de un derecho real (artículo 951).

Así mismo quien ejerce la acción de reivindicación con fundamento en un título de adquisición, tendría que probar realmente que obtuvo la propiedad por ser el tradente el propietario.

También establece el código civil que los poseedores de buena fe amparados con título de adquisición, ganan la propiedad por prescripción ordinaria, y que esta, para las cosas muebles, es de tres (3) años, y para las inmuebles, de diez (10) años (artículos 2528 y 2529).

12.6. Diferencia con las acciones posesorias

Acción Reivindicatoria (artículos 946 a 971 CC)

Artículo 946. “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla”.

Artículo 947. “Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles. Exceptuándose las cosas muebles, cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla”.

Artículo 950. “La acción reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa”.

Artículo 951. “Se concede la misma acción aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción. Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho”.

Artículo 952. “La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor”.

Artículo 953. “El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene”.

Artículo 954. “Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, será condenado a la indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado al actor”.

Artículo 955. “La acción de dominio tendrá lugar contra el que enajenó la cosa para la restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo perjuicio. El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación”.

Artículo 957. “Acción de dominio contra poseedor de mala fe Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de ser poseedor, podrá intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyese. De cualquier modo que haya dejado de poseer, y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder, tendrá las obligaciones y derechos que según este título corresponden a los poseedores de mala fe, en razón de frutos, deterioros y expensas. Si paga el valor de la cosa, y el reivindicador lo acepta, sucederá en los derechos del reivindicador sobre ella. El reivindicador, en los casos de los dos incisos precedentes, no será obligado al saneamiento”.

Acciones Posesorias (artículos 972 a 985 CC)

Artículo 972 “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en ellos”.

Artículo 974 “Podrá instaurar una acción posesoria el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo”.

Artículo 976 “Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella. Las que tienen por objeto recuperarla expiran al cabo de un año completo, contado desde que el poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad. Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 778, 779 y 780 se aplican a las acciones posesorias”.

Artículo 977 “El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella, que se le indemnice del perjuicio que ha recibido, y que se le de seguridad contra el que fundadamente teme”.

Artículo 978 “El usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitación son hábiles para ejercer por si las acciones y excepciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario es obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extraño, siendo requerido al efecto. Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitación, obligan al propietario; menos si se tratare de la posesión del dominio de la finca o de derechos anexos a él: en este caso no valdrá la sentencia contra el propietario que no haya intervenido en juicio”.

Artículo 979 “En los juicios posesorios no se tomará en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue. Podrán con todo, exhibirse títulos de dominio para comprobar la posesión, pero sólo aquellos cuya existencia pueda probarse sumariamente; ni valdrá objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma manera”.

Artículo 981 “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”.

Artículo 982 “El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir que se le restituya con indemnización de perjuicios”.

Artículo 983 “La acción para la restitución puede dirigirse no solamente contra el usurpador, sino contra toda persona cuya posesión se derive de la del usurpador por cualquier título. Pero no serán obligados a la indemnización de perjuicios, sino el usurpador mismo, o el tercero de mala fe, y habiendo varias personas obligadas todas lo serán solidariamente”.

Artículo 984 “Acción de despojo violento: todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tendrá, sin embargo, derecho para que se restablezcan las cosas en el estado en que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses. Restablecidas las cosas y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan”.

En síntesis, La acción reivindicatoria tiene por objeto la recuperación de la cosa o su equivalente en dinero, igualmente se encamina a la recuperación de los frutos que haya producido la cosa en poder del poseedor, como la indemnización de los daños que haya sufrido.

En cambio las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.

En las acciones reivindicatorias prescriben las cosas muebles, en tres (3) años, y las inmuebles, en diez (10) años;

Las acciones posesorias prescriben al cabo de un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella.

Tanto los poseedores de bienes muebles e inmuebles pueden ejercer las acciones reivindicatorias.

Las acciones posesorias solo las pueden ejercer los poseedores de bienes inmuebles.

12.7. Diferencia con la acción publiciana

La acción publiciana y la reivindicatoria coinciden casi en absoluto, pero difieren en cuanto a sus condiciones de ejercicio. El promovedor de la reivindicatoria debe
probar su dominio mientras que el de la publiciana cumple con demostrar que tiene una posesión hábil para la usucapión. La reivindicatoria puede ejercitarse contra cualquier detentador, mientras que la publiciana sólo puede ser dirigida con éxito contra el detentador sin título o con título inferior al del demandante.

Suele estudiarse la acción publiciana, quizás por esa razón, cuando se estudia el problema de la prueba del dominio para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria. Sin embargo, verdaderamente la cuestión problemática es la de si la acción publiciana pervive en nuestro ordenamiento jurídico.

Las posturas doctrinales se pueden resumir en tres:

a. La acción publiciana subsiste como acción propia e independiente de la reivindicatoria. Tal acción permite al poseedor despojado, no propietario, reaccionar frente al despojo, más allá de los límites del interdicto de recobrar. Sería la acción que compete al poseedor civil de una cosa contra el que la posee, con título o sin él, pero con menso derecho, para que la sea restituida con sus frutos y accesorias.

b. La acción publiciana no subsiste como acción independiente, sino que vive embebida en la reivindicatoria que, tal y como está construida por nuestra doctrina y por nuestra jurisprudencia, no exigiría la prueba rigurosa del domino sino que bastaría probar el mejor título del actor, que puede derivar de la mera posesión en cuanto crea una presunción de título.

c. La acción publiciana carece de referencia o alusión en nuestro derecho positivo, e incluso de justificación porque una cosa sería suavizar la prueba del dominio del
reivindicante, en lo que podía admitirse que fuera suficiente acreditar la probabilidad o la presunción de que el actor sea dueño, y otra cosa admitir que pueda reivindicar quien no es dueño sobre la base de que tiene mejor derecho que el actual poseedor.

La moderna Jurisprudencia admite la existencia de la acción publiciana, reconociendo su admisibilidad en nuestro ordenamiento jurídico como medio para defender el mejor derecho de poseer, admitiendo la posibilidad de que se ejercite subsidiariamente con la acción reivindicatoria, si bien siempre deberá pedirse expresamente, negándose la posibilidad de que los Jueces o Tribunales la puedan admitir por el mero ejercicio de la acción reivindicatoria.

Igualmente La acción del artículo 951 no la puede ejercer el poseedor de mala fe, ni de buena fe a quien falta un título de adquisición pues estos son poseedores que pueden ganar la propiedad por prescripción extraordinaria de veinte años como en el caso de la acción de reivindicación.

12.8. Prestaciones mutuas: producida la sentencia de reivindicación entre el poseedor vencido y el reivindicante, deben liquidarse ciertas prestaciones o pagos en forma reciproca. Una las establece la ley a favor del reivindicador, y otras a favor del poseedor vencido.

“La equidad constituye la razón fundamental para el establecimiento de las prestaciones mutuas entre el reivindicante y el poseedor vencido. Si este es derrotado, no es equitativo que los frutos producidos por el bien engruesen su patrimonio, y para el reivindicante tampoco sería justo que se aprovechara de las mejoras realizadas por el poseedor” .

12.9. Derecho de retención:“Cuando poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción” (art. 970 CC).

12.10 Acción publiciana: la posesión regular es la adquirida con justo título y buena fe. Quien tenga esta calidad puede llegar mediante la prescripción a la adquisición del derecho real en un plazo de tres años para muebles y diez años para inmuebles.

Como el poseedor regular no es propietario, la ley crea una variante de la acción reivindicatoria para protegerlo, en el evento de que pierda la posesión en el recorrido existente entre su iniciación y la adquisición del derecho. El poseedor regular tiene el privilegio de iniciar el viaje hacia el derecho en la excelente compañía del justo título y la buena fe, y por tal razón, el legislador le brinda como defensa en su peregrinar la denominada desde el derecho romano “acción publiciana”.

Si no se otorgara la acción publiciana al poseedor regular, fuera de de las acciones posesorias, que son de corto tiempo, estaría desprotegido ante la pérdida de su posesión, lo que sería inequitativo e injusto. La ley considera al poseedor regular en el ejercicio de esta acción como si hubiera cumplido todo el término de usucapión .

12.10.1. Requisitos de la acción publiciana

Para que opere la acción publiciana se requiere:

 Que se haya perdido la posesión regular de la cosa.
 Que se haya estado en posición de ganar por prescripción.
 Qué no se ejerza contra el dueño o quien tenga mejor derecho.

12.10.2. Quien los puede ejercitar y contra quien:
12.10.3. La acción publiciana únicamente puede iniciarla el poseedor regular contra una persona que no sea el verdadero dueño o un poseedor con igual o con mejor derecho .

12.10.4. Medidas precautelativas en la acción reivindicatoria:

Si el actor teme que la cosa objeto de su pretensión sufra pérdida o deterioro en manos del poseedor demandado, los artículos 958 y 959 le brindan medios de protección o de defensa. Afirman las normas comentadas: “Si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor será obligado a consentir en él o a dar seguridad suficiente de restitución para el caso de ser condenado a restituir” (artículo 958 del CC).

“Pero el actor tendrá derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía” (artículo 959 del CC).

12.11. Acción contra el que ha dejado de reivindicar.

La usucapión es la adquisición del dominio por continuar en la posesión durante el tiempo determinado por la Ley. Es una forma de adquirir el dominio consistente en la obtención de un derecho por el transcurso del tiempo, por el uso de una cosa en forma constante e ininterrumpida.

El fundamento esencial de la usucapión es la necesidad de proteger y estimular la producción y el trabajo. Quien durante largos años ha cultivado un inmueble, incorporando riqueza a la comunidad, debe ser protegido por la ley, afianzado en su derecho, estimulando su trabajo.

Utilidad: La usucapión es también un modo de resolver un problema que de otra manera no tendría solución. Si una persona posee o trabaja un inmueble abandonado por largo tiempo por su dueño, de no mediar la usucapión estaría expuesto a una reivindicación originada en títulos que podrían datar de cien años o más, en estas condiciones el poseedor se hallaría con un perpetuo peligro sobre sus derechos, no le alentaría a hacer mejoras o inversiones, con lo cual tampoco podría explotarlo en forma intensiva ni mejoras las condiciones de la cosa ni de su propia situación patrimonial .
12.12.1. Acciones populares

Son aquellas que están instituidas para darle defensa y protección a los bienes y derechos colectivos.

El código Civil colombiano adopto las acciones de las figuras colectivas desde su primera edición original en 1873 en el artículo 1005 del código civil establece las acciones populares y las involucra dentro de las acciones posesorias.

12.12.2. Acciones posesoria

Tiene por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, cautelan situaciones de hecho, no conocen ni declaran derechos permanentes

12.12.3. Características

 Proceden solo respecto de bienes inmuebles; exceptuándose la querella de restablecimiento, la que podría ser aplicable también respecto a bienes muebles.
 Son acciones reales.
 Procesalmente su ejercicio deja a salvo la posibilidad de discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes.

12.13. Acciones que tiene por objeto la protección directa al poseedor

12.13.1. Querella de amparo: tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces y derechos constituidos en ellos. Aun no se ha perdido la posesión, se querella para prevenir la turbación

12.13.2. Querella de restitución: recuperar la posesión de bienes raíces o derecho reales constituidos en ellos. Pide la restitución y la indemnización. No importa el ánimo del tercero, si quiere entrar en posesión o no. Se puede pedir en subsidio o conjuntamente con la de amparo.

12.13.3. Querella de restablecimiento: es la más fuerte de todas. La tiene el poseedor y el mero tenedor que han sido despojados violentamente de la cosa. Sólo debe probar el despojo violento y prescribe en 6 meses. Se aplica cuando no proceden las otras acciones.

12.13.4. Denuncia de obra nueva: son titulares el poseedor y el título de una servidumbre. Debe entenderse en relación con lo referente a la accesión, en que se distingue si se actuó o no con conocimiento del dueño del suelo, en este caso del poseedor. Prescribe en un año desde iniciada la obra.

12.14. Protección policiva o administrativa

Tiene como función aplicar las medidas policivas administrativas de protección a derechos colectivos, como el espacio público, el medio ambiente de conformidad con la ley.

Adelantar procesos administrativos sancionatorios de protección a los derechos colectivos.

Apoyar la identificación del espacio público invadido por bienes muebles e inmuebles y comunicar oportunamente a las inspecciones de policía para que procedan conforme a las normas legales vigentes.

Ejercer la vigilancia y control durante la ejecución de construcciones autorizadas por los curadores urbanos para asegurar el cumplimiento de las licencias de urbanismo de construcción y demás especificaciones previstas en el plan de ordenamiento territorial, normativa municipal de urbanización y uso del duelo, y demás disposiciones complementarias.

12.15. Acciones que tiene por objeto la recuperación de la posesión

Acciones posesorias: Tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos. Cautelan situaciones de hecho, no conocen ni declaran derechos permanentes. Su fundamento está en la conservación de la paz social y de las apariencias de propiedad que reviste.

Son acciones de carácter civil, entabladas ante la jurisdicción ordinaria, por un poseedor de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos, con el fin de evitar perturbaciones o despojos a la posesión material.

Estas acciones presentan semejanzas con el recurso de protección:

1. En cuanto a la cosa juzgada: ambas sólo producen cosa juzgada formal, no impiden que el dominio sea discutido en un juicio posterior.
2. En cuanto a su finalidad: son acciones esencialmente cautelares, buscan no innovar, mantener la situación statu quo.
3. En cuanto al procedimiento: por su naturaleza cautelar, se tramitan en procedimiento sumario.

Características:

 Proceden sólo respecto de bienes inmuebles; exceptuándose la querella de restablecimiento, la que podría ser aplicable también respecto de bienes muebles.
 Son acciones reales. Esta característica ha sido discutida, ya que concibiendo la posesión como un hecho y no como derecho, la acción difícilmente podría ser real; pero generalmente se le trata de real porque estas acciones se ejercen contra cualquier persona si turba o arrebata la posesión sin que importe la existencia de un vínculo preestablecido con ella.
 Procesalmente, su ejercicio deja a salvo la posibilidad de discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes.

Requisitos:

 Se debe ser poseedor: regular o irregular, no vicioso y tener posesión no interrumpida a lo menos por un año. Se pueden agregar posesiones.
 Objeto susceptible de acción posesoria: bienes raíces (incluso los inmuebles por destinación) y derecho reales constituidos en ellos (con excepción de las servidumbres que no se pueden ganar por prescripción). La herencia a no ser un inmueble no tiene acción posesoria, pero sí los inmuebles que la constituyen.
 Debe interponerse en tiempo oportuno: 1 año desde el acto de turbación.

Quien entabla una acción posesoria deberá probar:

1. Que es poseedor tranquilo no interrumpido por un año a lo menos.
2. Que se le ha arrebatado o turbado la posesión.

Diversas acciones posesorias:

 Querella de amparo.
 Querella de restitución. Acciones posesorias.
 Querella de restablecimiento.

 Denuncia de obra nueva.
 Denuncia de obra ruinosa. Acciones posesorias especiales
 Interdictos especiales.

 Querella de amparo: tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces y derecho constituidos en ellos. Aun no se ha perdido la posesión, se querella para prevenir la turbación. Puede pedir conjuntamente la indemnización del daño y seguridades para que no sea turbado. Generalmente se da cuando el poseedor se opone a que un tercero inscriba un título sobre el mismo inmueble.

 Querella de restitución: recuperar la posesión de bienes raíces o derecho reales constituidos en ellos. Pide la restitución y la indemnización. No importa el ánimo del tercero, si quiere entrar en posesión o no. Se puede pedir en subsidio o conjuntamente con la de amparo.

12.16. Querella de restablecimiento

Es la más fuerte de todas. La tiene el poseedor y el mero tenedor que han sido despojados violentamente de la cosa. Sólo debe probar el despojo violento y prescribe en 6 meses. Se aplica cuando no proceden las otras acciones.

Diferencia entre la querella de restablecimiento y la acción posesoria de restitución:
 Las acciones posesorias solo pueden instaurarse por el poseedor; la querella de restablecimiento permite la titularidad de la acción al mero tenedor.
 La querella de restablecimiento obra en beneficio de poseedores de bienes inmuebles; la acción posesoria de restitución ampara al poseedor de inmuebles únicamente.
 En la acción posesoria de restitución hay que demostrar un año de posesión; en la querella de restablecimiento basta un minuto de posesión o de mera tenencia para merecer esta acción legal del artículo 984.
 Las acciones posesorias de restitución prescriben al año del hecho perturbador; la querella de restablecimiento prescribe en 6 meses contados desde el despojo violento.

12.17. Acciones posesorias especiales

El titulo XIV de código civil, en los artículos 986 y siguientes, consagra las denominadas acciones posesorias especiales destinadas (no en todos los casos) a conservar o recuperar la posesión, ya que hay algunas que protegen el derecho real de propiedad.

12.18. Denuncia de obra nueva

Son titulares el poseedor y el título de una servidumbre. Debe entenderse en relación con lo referente a la accesión, en que se distingue si se actuó o no con conocimiento del dueño del suelo, en este caso del poseedor. Prescribe en un año desde iniciada la obra.

12.19. Denuncia de obra ruinosa

Contiene un aspecto preventivo, y uno indemnizatorio por los daños causados. Es una acción popular, su titular no es sólo quien se ve directamente amenazado por la obra. Se debe relacionar con los arts. 2323, 2333 y 2334. Esta acción no prescribe, subsiste mientras permanezca el peligro.

12.20. Acción popular:

Tiene su origen en el artículo 88 de la Constitución Nacional “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moralidad administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella.

También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”.

En desarrollo de la anterior norma, se dicto la ley 472 de agosto 5 de 1998, con el objeto de establecer los procedimientos legales para hacer efectivas la defensa y la protección de los derechos e intereses colectivos a través de una acción popular; se incluye en esta ley, el goce del espacio público y la defensa y utilización de los bienes de uso público, el cual es el tema que se ocupa el derecho civil, desarrollados por el artículo 1005 del código civil

“La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados.

Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costas del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.”

12.21. Plazos de prescripción de acciones posesorias especiales.

“Las acciones concedidas en este título para la indemnización de un daño sufrido, prescriben para siempre al cabo de un año completo.

Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo.

Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del año, los denunciados o querellados serán amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante podrá solamente perseguir su derecho por la vía ordinaria.

Pero ni aun esta acción tendrá lugar, cuando, según las reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito el derecho” .

































BIBLIOGRAFÍA


 Ley 388 de 1997.
 Ley 163 de 1959.
 Ley 153 de 1887.
 Ley 685 de 2001.
 Decreto 2811 de 1974.
 Constitución Política de Colombia.
 Código de Procedimiento Civil, Ed. Leyer, Año 2009.
 Código Civil, Ed. Leyer, Año 2009.
 Rojas, Germán, De los bienes y de su Dominio, Posesión Uso y Coce, ediciones Ecoe, Bogotá 2001, p. 30 a 50.
 Peña Quiñones, Ernesto, El Derecho de Bienes, Legis Editores S.A., Bogotá 2006.
 Corte Constitucional, Sentencia C-153 de 1994 MP Alejandro Martínez Caballero.
 www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere3/tesis01.pdf