domingo, 20 de marzo de 2011

3-05 HERMENÉUTICA JURIDICA

Apuntes de Clases

igiraldohenao@unilibrepereira.edu.co


Miércoles 24 de febrero de 2010

Hermenéutica Jurídica Legal y Constitucional de Dr. Javier Tamayo J.

Derecho sociológico no es más que la expresión del gobierno encaminado a lograr los fines políticos que se propone el Estado en un momento histórico determinado.

Los fines de esos derechos se determinan por el empirismo, quien considera que la única causa del conocimiento humano es la experiencia, la validez de esa concepción del derecho se da por la congruencia lógica entre los fines que persiguen el derecho y la satisfacción de las necesidades sociales. De otro lado, el contenido normativo del mismo se da a partir del análisis de la problemática social en cada caso.

En general se sostiene que hay dos tipos de saberes jurídicos, que se mantienen siempre en una misma contraposición que se da por el formalismo y el finalismo.

La tendencia formalista parte de una norma jurídica formulada y esa norma jurídica casi siempre es un texto legislativo, porque es posible que el legislativo expida textos de carácter legal. Esto se pregunta ¿cómo debo interpretar el texto para ajustarme a la voluntad de quien en su día lo formuló?

En el finalismo: en la tendencia finalista del derecho se parte de la realidad de los fines de la observación de las necesidades en la vida social y se pregunta, ¿Cómo debo manejar o modelar el derecho para dar satisfacción a los fines de la vida?

SUPUESTOS EPISTEMOLÓGICOS
DE LAS CONCEPCIÓN IDEALISTA DEL DERECHO

Las normas jurídicas tienen unos supuestos.

1. El derecho es un conjunto de postulados abstractos y se refieren a que el deber ser se crea por fuera de la realidad empírica, pero depende de cual postura tengamos nosotros en las escuelas del pensamiento jurídico, naturalismo, positivismo, ius positivismo, etc.
a. Ius Naturalismo Teológico: los contenidos del derecho se dan a priori a la conciencia.
b. Ius Naturalismo Racionalista: el derecho se crea a partir de un proceso de abstracción racional, la causa principal del conocimiento en los naturalistas reside en el pensamiento, en la razón.
c. Positivismo jurídico: en esta concepción del derecho es un conjunto de normas abstractas que pueden corresponder a una ideología, pero al jurista no le importa en todas las veces ese contenido porque está lleno de concepciones meta jurídicas, lo que termina predominando es una decisión política. En la propia constitución nuestra existen normas que son un claro ejemplo de este abstracto, y es que hay normas sustanciales y normas procesales o de carácter procedimental, las normas procedimentales son las que permiten la judicialización o la posibilidad de acudir ante una autoridad jurisdiccional para resolver un conflicto, en general todas aquellas normas que están en el grueso constitucional, como aquellos principios de rasgo inspirativo para las instituciones administrativas.

2. Principialística del Derecho: Tulio Elí Chinchilla un autor de... ¿cuál es la importancia de la Principialística del derecho desde el punto de vista hermenéutico?


Miércoles 3 de marzo de 2010

El preámbulo de la Constitución tiene un carácter vinculante, los principios y los valores constitucionales en virtud del ordenamiento jurídico, no requieren desarrollo legal posterior.

Antes de la CN del 91, nuestra principialística era de carácter legal y los derechos que tenían rasgo CNL no se podían aplicar…

El derecho se crea a partir de postulados generales que constituyen un determinado orden jurídico que se aplica a la resolución de los casos en concreto. Si el contenido material de la norma no está de acuerdo con el contenido general, debe de ser excluido del ordenamiento e inclusive el mismo ciudadano no está legitimado para no aplicarlo, es decir, lo puede rechazar.

La validación de la norma por el mismo ordenamiento jurídico: una norma jurídica debe ser obedecida porque desde el punto de vista ideal, su validez está en el mismo ordenamiento, cuando nos referimos al ordenamiento, nos referimos al texto.

En esa interpretación de la norma al interior del derecho, es consecuencia que las normas se explicitan en textos escritos, para la que la costumbre tenga validez como postulado de la norma, hay que darle la validez que exige el derecho.

Los textos escritos son considerados por naturaleza, entes de su significado, por eso para tratar de entender el contenido, o para desentrañarlo, acudimos a la práctica de la hermenéutica jurídica, y la hermenéutica jurídica se considera que es una técnica dirigida hacia la interpretación para fijar su verdadero sentido. Si el objeto del derecho es el estudio de la norma jurídica, siendo ella un objeto cultural, el método propio de interpretación es una etapa previa a la aplicación.

Miércoles 10 de marzo de 2010

Pacto de Aula

Escritos: equivale el 60%
Examen: equivale el 40% para un total del 100% del primero parcial del 30%

La Interpretación de la norma Jurídica al interior del Derecho. La Hermenéutica Jurídica es una técnica dirigida hacia la interpretación de textos para fijar su verdadero sentido.

Las concepciones idealistas del derecho, entendiendo que el derecho tiene un contenido autárquico al interior del mismo derecho, y utiliza para el efecto métodos interpretativos, y dentro de los mas aplicables encontramos el método exegético y el sistemático,

Exegético: según se necesite desentrañar dos cosas, a tratar de alcanzar lo que en el momento fue la voluntad del legislador y al…

Sistemático: determinar el alcance de la norma para adecuarla a las instituciones según la filosofía de la cual hagan parte, que instituciones son las que están regentando esos métodos.

Tenemos tres supuestos epistemológicos que subyacen en las concepciones idealistas del derecho:

1. El derecho como conjunto de normas y de contenidos abstractos.
2. La construcción deductiva del derecho.
3. La validación de las normas al interior del mismo ordenamiento jurídico.

La concepción sociológica del derecho

La naturaleza de la norma parte de la base de que el derecho es creado a partir de la realidad social, por lo que el derecho no puede ser mas que la expresión de esa realidad social, algunos sostienen que el Derecho en esta concepción es previo al Estado, porque primero existieron realidades y problemas sociales. Otros dicen que el derecho en esta concepción es un derecho estatal que son prescripciones que regulan el comportamiento de distintos grupos sociales y a cuyo interior tienen el poder coercitivo de la normo.

La función más importante que cumple esta concepción al interior del derecho es garantizar la convivencia social.

Existen normas de carácter social al interior de los grupos sociales que en virtud de su utilización se vuelven normas del derecho.

Para que esa norma tenga valor debe elevarse a la categoría de norma escrita.

Si en el primer fin que buscaba esa norma social, existe convivencia existe tranquilidad social, pero eso no es suficiente, el Estado lo que procura a través de expedir el derecho social es fines políticos, con esos fines políticos el Estado logra cumplir los fines esenciales del Estado que tiene consagración constitucional. Podríamos decir entonces que las normas persiguen cumplir los fines esenciales del Estado con su poder coercitivo terminan haciendo del Derecho un instrumento del gobierno.


Miércoles 17 de marzo de 2010

La política como fundamento del derecho

Aquel servicio del hombre por servirle a los demás. El derecho es un instrumento de lucha política porque en su base del derecho o en la concepción ideológica del mismo, es la política la que lo alimenta y le da sentido.

Como elemento cultural es un elemento social y tiene metas de tipo político que necesariamente deben tener regulaciones normativas que exprese lo que se pretende alcanzar

La construcción del derecho a partir de la realidad social

Adecuar las normas jurídicas a las metas políticas en concordancia con la realidad social. Y expedir normas jurídicas

Tiene dos tipos de normas:

a. Una primera norma que define los fines políticos del Estado, las mas importantes son las de carácter constitucional, lo que no quiere decir que no puedan existir normas de carácter legal.
b. Las que establecen los medios que se requieren para alcanzarlo, estas si son de consagración legal.

Ambas normas no se pueden construir apartándose de la realidad social. La concreción de esas dos normas de carácter concreto se da en la CN en las leyes, y en los decretos y en los demás actos administrativos que para el efecto se expidan.

Miércoles 24 de marzo de 2010

Norma Jurídica: es una norma de carácter instrumental, la norma es un miedo para alcanzar el fin en una determinada situación y esos medios que permiten expresar esas normas jurídicas se dan a partir de la realidad social, que casi siempre es de carácter empírico pero que para su fin examina cual de las alternativas posibles para la construcción de la norma es la más adecuada para lograr el fin, el fin que se propone regular la norma.

Desde este punto de vista de la norma como instrumento, tenemos que decir que la norma son representaciones ideacionales, es decir, la idea de lo que se desea alcanzar como fin, eso significa que la norma jurídica debe ser contrastada con la realidad social y para su aplicación, trata de establecer la eficacia de esa norma con los medios para alcanzar los fines, nada más parecido a la construcción de un test, acá hablamos de la suficiencia y adecuación de la normatividad. Eso hace que en la lógica jurídica hablemos del juicio de suficiencia y del juicio de adecuación, lo que le dio origen en las cortes a la construcción de los test.

Juicio de suficiencia

Hace referencia a la capacidad del medio para alcanzar el fin, muchos de esos juicios de suficiencia son de construcción del test.

Juicio de adecuación

Hace referencia a que la descripción normativa o las medidas adoptadas son las que más se ajustan a la realidad empírica donde se pretenden aplicar y no dan lugar a la aparición de nuevos sociales que puedan resultar mas gravosos o nocivos que los problemas que se pretenden resolver, la norma tendría que expresar entonces desde el punto de vista de la construcción de ella misma, lo suficiente o lo adecuado para hacer en el futuro lo que se pretende resolver.

LAS EPISTEMOLOGÍAS CONTEMPORANEAS

1. El neopositivismo: primera escuela contemporánea
2. El racionalismo crítico:
3. El estructuralismo: las organizaciones sociales son estructuras
4. El pragmatismo:
5. La teoría crítica de la sociedad
6. Las ciencias de la complejidad, es decir, a veces escuchamos a muchas personas que hablan del pensamiento completo y las inteligencias múltiples, las formas de aprender son distintas.
7. La cibernética de segundo orden:
8. La teoría general de los sistemas
9. El funcionalismo
10. El realismo jurídico más propiamente el common law
11. El critical legal studies
12. El Ius naturalismo
13. La escuela de Chicago


Miércoles 21 de abril de 2010


Validez formal de la norma: el órgano competente para expedir la norma; el objetivo de la norma, lo que la norma prohíbe, manda o permite

Validez material: lo que la norma prohíbe manda o permite. El contenido de la disposición normativa, que nos lleva al campo de la interpretación, y allí entramos en el campo de la hermenéutica.

Si la norma se expidió siguiendo la necesidad.

Interpretación: es atribuirle a un texto escrito o aun discurso oral el significado de las cosas que lógicamente se le deben atribuir siempre que se apliquen en el mismo contexto.

Si los aplicamos en contextos distintos, debemos recurrir entonces para ponernos de acuerdo a procedimientos que han sido generalmente aceptados y esos procedimientos son los elementos de los métodos de interpretación.

Hermenéutica: existen distintas definiciones y todas referidas a la interpretación de textos, es una técnica dirigida hacia la interpretación de textos para fijar como técnica dirigida su verdadero contenido.

La hermenéutica jurídica es la interpretación de textos jurídicos, art. 25 a 32 del CC.
Existe una interpretación de rango constitucional que se encarga de métodos interpretativos legales y los propios constitucionales.

Los trataditas consideran que existen distintos textos de hermenéutica pero la clasifican más que por la propia historia de la misma, en una hermenéutica filológica, de una hermenéutica bíblica, filosófica y jurídica.

La hermenéutica filológica, apareció en Alejandría en el siglo tres fundamentalmente por el amor de las palabras, por la interpretación como el escritor lo mencionaba para su época, para tratar de reconstruir textos que se destruían en épocas de la barbarie.

Le Hermenéutica Bíblica: usada fundamentalmente en la interpretación de la ley divina, es de las primeras organizaciones que hablaron de la hermenéutica en las iglesias a través de la hermenéutica bíblica, la palabra de la biblia, en el antiguo testamento, etc.

La Hermenéutica filosófica: a través de los procesos de conciencia y de las actitudes reflexivas, el hombre sintió la necesidad de comunicarse y explicarse a través del lenguaje y así adquirió competencias comunicativas, tratar de explicarse o cuestionarse, incluso su propia existencia, a través de posiciones filosóficas.

La hermenéutica jurídica: acá tendríamos que decir que desde el derecho romano, pasando por toda la construcción antigua del derecho, las reflexiones de las luchas sociales por el poder, hicieron que tomara importancia en la construcción de textos jurídicos, para lo cual la hermenéutica sirve en aras de conseguir que nos pongamos al menos mínimamente como de acuerdo en el significado de las palabras que queremos decir.

Miércoles 28 de abril de 2010

CARACTERÍSTICAS DE LA HERMENÉUTICA

Se desarrolla tanto en procesos cualitativos y su característica es comprender, y aclarar algo que interpretamos en normas que describan hechos que son desde todo punto de vista investigaciones jurídicas a través de la naturaleza en donde estos hechos tienen importancia jurídica para derivar consecuencias jurídicas.

Todas las escuelas o corrientes, tienen un mismo fin: comunicar un mensaje y este se hace en una transmisión de manera clara, fácil de entender, comprensible, lo que hace que un mensaje sea claro es conocer profundamente el significado del texto.

Cuando nos referimos al uso del texto, nos referimos al uso de palabras, nos referimos entonces al derecho escrito. Por tanto la hermenéutica es posible construirla a través de un mensaje de manera oral.

INTERPRETACIÓN DE LA LEY EN COLOMBIA

Art. 25 al 35 del CC y Ley 153 de 1887

ARTICULO 25. . La interpretación que se hace con autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de una manera general, sólo corresponde al legislador.

Corte Constitucional
- Artículo declarado CONDICIONALMENTE exequible, "en el sentido de entender que la interpretación constitucional que de la ley oscura hace la Corte Constitucional, tiene carácter obligatorio y general"; y salvo los apartes tachados que se declaran INEXEQUIBLES, por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C -820-06 de 4 de octubre de 2006, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
ARTICULO 26. . Los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares.
Las reglas que se fijan en los artículos siguientes deben servir para la interpretación por vía de doctrina.
ARTICULO 27. . Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.
ARTICULO 28. . Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.
ARTICULO 29. . Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso.
ARTICULO 30. . El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.
Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.
ARTICULO 31. . Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes.
ARTICULO 32. . En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.
CORRESPONDENCIA DEL TEXTO:

Interpretación
Sentido
Restrictivo: la norma dijo menos de lo que debióo haber dicho, tenemos que extender los significados de la norma
Extensivo: se acude a otras normas
Acondicionador: cuando la norma no es suficientemente clara porque el legislador incurrió en alguna interpretación, debemos acondicionar la norma.
Histórico y Teleológico: se relaciona la intensión o la historia fidedigna del legislador al expedir la norma.
Equitativo: al sentido interpretativo en equidad

Miércoles 5 de mayo de 2010

Parcial evaluativo

Lecturas
1. Estatuto epistemológico del conocimiento jurídico (Refuerzo) US
2. El Derecho como ciencia Material de clase
3. Epistemologías contemporáneas.
4. Hermenéutica (material de clase)


Miércoles 18 de mayo de 2010

ARGUMENTACIÓN Y SENTENCIA

Art. 230 CN Doctrina Legal Probable

“Art. 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Art. 26 C.C. Interpretación por vía doctrinal

“Art. 26. . Los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares.
Las reglas que se fijan en los artículos siguientes deben servir para la interpretación por vía de doctrina”.

Hacer la relación del escrito con estos dos artículos.
Racionalidad
Razonable

Miércoles 25 de mayo de 2010

INTERPRETACIÓN DE LA LEY

Métodos o conceptos a través de la Ley 150 de 1886

Restrictivo lo que está estrictamente escrito en la norma, cuando el análisis lógico de la norma se llega a la conclusión de que es necesario reducir el alcance que literalmente puede tener la norma. La literalidad y el análisis de la norma, al contrario es Extensivo, no porque pretenda dar alcance distintos a la literalidad y el significado de las palabras, si no que llegamos a la conclusión de que la norma dijo menos de lo que debía decir, y es interpretación Acondicionadora cuando del análisis normativo se desprende que el legislador se equivocó por lo cual es necesario darle un significado o una debida interpretación a la norma.

Cuando hacemos interpretación de los cánones del significado del CC a través de estos tipos, lo que hacemos es interpretación legal de las normas jurídicas pero en el entendido como norma jurídica, es decir, como aquella conducta descrita en determinado comportamiento.

No se puede interpretar una norma de manera restrictiva y a la vez extensiva, porque no es posible.

CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES

Son imperativas, permisivas, supletorias y prohibitivas.

Imperativas: cuando tenemos mandados que te manera absoluta le imponen al ciudadano una manera absoluta de comportarse, tales ordenes como las de orden público: no revocabilidad, no irrenunciabilidad, etc. Otorgan derechos y deberes pero son imperativas.

Permisivas: son aquellas que otorgan una facultad, generalmente a los particulares, no prohíben ni ordenan, le dan una facultad de poder actuar a su libre arbitrio. Tienen una limitante y es el ejercicio arbitrario de su propio derecho, no puede abusar de propio derecho.

Declarativa o Supletoria: declara, reconoce un derecho, difiere de la otra por la autonomía privada de sus propios intereses, generalmente se da entre los particulares pero fundamentalmente en relación con los contratos y las sucesiones intestadas. Como se pactan los intereses o la manera en que se van a pactar, si con base en lo que nos diga la superintendencia financiera.

Prohibitivas: las que mandan u ordenan no hacer algo, prohíben una determinada conducta, la más claras son las disposiciones penales.

Todo este tipo de conflictos los resolvemos con la interpretación, métodos y escuelas como técnica jurídica a través de la Argumentación y la Hermenéutica.

La aplicación de las normas jurídicas a los métodos y escuelas del pensamiento, de acuerdo a esto entrañan entre sí problemas en torno al derecho, entendido como norma, fundamentalmente tienen que ver:

Primero con la interpretación de las leyes
Segundo, con la integración del derecho
Tercero con los conflictos de las leyes en el tiempo y en el espacio

Estos conflictos los resolvemos primariamente a través del silogismo, que tiene que ver con un problema de interpretación y de subsunción:

La premisa mayor para el operador jurídico será la ley
La premisa menor para el operador jurídico será el caso en concreto y
La conclusión será la sentencia o la decisión judicial, que deberá obedecer a una construcción mental del operador jurídico de manera oral o escrita, que es coger la norma en caso concreto o sea la norma, que se la tiene que imaginar y la tiene que aplicar.

Miércoles 07 de julio de 2010

Dr. Luis Eduardo Franco Delgadillo

Para el segundo parcial: el día cuatro de agosto de 2010 hacer un trabajo tipo ensayo de manera individual. Concepto crítico, personal, sobre un tema. Fuente Arial 12, espacio y medio. Mínimo 40 citas. Márgenes: 3, 3, 3 y 4.

Interpretación Constitucional Colombiana

Conceptos básicos de la Hermenéutica:

Año 1789, Revolución Francesa, Principio de Legalidad, Estado Social de Derecho. Art. 6 de la CN: “Art. 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

En aquella época, los burgueses eran personas con riqueza pero sin poder, porque la voluntad de decidir la tenía la nobleza y el rey, por tal razón se da inicio a la revolución, para luchar por el reconocimiento de unos derechos a que tenían derecho desde hacía muchos años. Allí nace el principio de la legalidad, art. 230 de la CN:

“Art. 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

El Estado Democrático de Derecho, fue inventado en Francia, porque el pueblo es lo más importante (Demo–Kratos). Se crearon los derechos del pueblo y los derechos del ciudadano.

En aquel momento, cuando no cabía todo el pueblo en el sitio de reunión, se inventaron la representación y nace entonces la democracia representativa. Se reunieron entonces en el Congreso a los representantes del pueblo y crearon el poder más importante, el poder del pueblo a través del Congreso, el que se constituyó como el poder legislativo.

La Ley era lo más importante porque la hacía el pueblo a través del poder legislativo, la ley no se podía tocar por el poder ejecutivo. La ley es la manifestación de la voluntad popular, esa manifestación la hacía cumplir el poder ejecutivo.

Así nació el principio de la legalidad.

En 1776. Una revolución es un cambio violento de las estructuras de los Estados. En aquella época, nace la independencia entre los Estados Unidos y el gobierno inglés. Allí nacieron trece estados independientes que se iban a confederar y cada uno con sus leyes autónomas. Se inventaron un poder superior para los trece estados y crearon la Constitución a partir de la independencia, esta fue firmada por cada uno de ellos, y teniendo pocos artículos, dijeron que el pueblo era lo más importante, hubo declaración de derechos, y crearon un pueblo libre y con derechos, ciudadanos con derechos fundamentales garantizados; su máxima búsqueda es proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos norteamericanos.

El ciudadano como parte del pueblo norteamericano es sagrado e intocable y tiene derechos, y los derechos fundamentales están por encima de todos. Por encima de las todas las leyes. Si en algún momento, la ley ataca un derecho fundamental, entonces el Estado inaplica la ley o se aplican los Derechos Humanos.

Esto pasó en Colombia en 1991 con la Constitución Política.

En 1910 con el Acto Legislativo 03, en Colombia, mediante este acto dijo: “Señores Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, ustedes desde hoy, pueden revisar la ley”. El poder legislativo le dijo al poder ejecutivo que podía revisar la ley. Desde ahí se creó una sala constitucional la que en 1991 se convirtió en la Corte Constitucional.

Miércoles 14 de julio de 2010

No hubo clases

Miércoles 21 de julio de 2010

INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

1789 – Principio de la Legalidad
1776 – Prevalencia de los Derechos Fundamentales

En el derecho anglosajón, se establecieron desde el principio dos herramientas para los jueces:

Inaplicar la ley
Aplicar Constitución

Esto lo hemos adoptado en nuestro sistema de normas, y hoy desde la Constitución del 91, siendo herederos de la cultura europea, del derecho romano, en 1910, el AL 03 de 1910, facultó a la Corte Suprema de Justicia para revisar la ley, para hacer revisión de constitucionalidad de la ley, y por tal razón se creó una sala constitucional, encargada de revisar las leyes que eran demandadas para revisar si eran o no constitucionales. Esto solo lo podía hacer la Corte Constitucional, y allí apareció el poder de los jueces para revisar la voluntad del pueblo, de las leyes. Así quedó conformado el poder de los jueces, quienes podían inaplicar la ley y aplicar la Constitución.

Miércoles 21 de julio de 2010

El AL 03 de 1910 no tocó los Derechos Fundamentales.

El principio de la legalidad, fue el logro de la Revolución Francesa, el juez ordena hacer lo que tenga que hacer para que los derechos fundamentales sean protegidos. En el mecanismo de las acciones de tutela se da la prevalencia del derecho fundamental, por encima de la ley están los derechos de las personas, con una sociedad más justa.

Como se hace la interpretación de la Constitución

TÉCNICAS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

El derecho norteamericano fue el que perfeccionó unos mecanismos y protocolos para examinar, interpretar las normas legales de la constitución. Entonces esas pruebas que hacen los jueces se llaman test y básicamente ellos hablan de la prueba, dicen que cualquier prueba o test es un ejercicio racional, por tanto se creó el test de razonabilidad, pero entonces, no hablamos de test de razonabilidad en general, si no que vamos a hablar de tres clases de test.

Cuando de lo que se trata de probar si una ley es constitucional, debemos probar si la ley encaja en la CN, esta prueba se va a llamar test de razonabilidad en sentido restringido, acá se está diciendo que vamos a dar unos pasos para demostrar si una ley es constitucional, una norma en abstracto.

Test de Razonabilidad en Abstracto:

En unos casos los jueces llamados para mirar si en un caso concreto, esa ley puede o no puede ser aplicada, mirada desde la CN, entonces, habrá que hacer otro tipo de test, por ejemplo:

Si alguien presenta una acción de tutela ante un Juez Municipal, él tendrá que decir si en este caso concreto, a esta persona en particular, se le violó un derecho fundamental, entonces tutelo, se está mirando caso concreto.

Un test es una prueba para balancear, para ponderar, entonces ¿Cuándo un juez tendrá que balancear dos argumentos? cuando se trata de un derecho en concreto, no de un caso en concreto, de un derecho en concreto como el de la Igualdad, se llama Test de Igualdad, si se trata de un derecho a la libre personalidad, entonces se llama un Test de Libre Personalidad.

Ejemplo: Test de Igualdad

En abstracto, para saber si una norma es razonable, una ley en abstracto.

Test de igualdad,

Tenemos que comparar dos normas, dos leyes en concreto.

Test de Balanceo o ponderación:

Los balanceos se hacen en dos derechos, ya no son dos leyes, si no dos derechos que están en aparente choque. El juez CNL, entra a analizar cuál es el derecho que está chocando y cuál es el derecho que se está violando, por tanto, hay que balancear derechos.

¿Que sea ha dicho en la comprobación de los test?

1. El juez tiene que leer la ley, encontrar la finalidad a la ley o el objetivo, porque toda ley tiene una finalidad o un objetivo. El elemento teleológico de la ley, y para hacer este test el juez tiene que saber qué es lo que persogue la ley.

2. El juez tiene que definir la validez material de la ley. La ley es válida mientras la Corte Constitucional no la declare inexequible. Sin embargo cuando se habla de validez de la ley, hay que abrir un poco más la ventana, porque hay que hablar de la validez material, en eso consiste la validez de la norma, que no viole una norma superior. Dentro del ordenamiento jurídico, muchas leyes, pueden no tener validez material, para un caso en concreto se puede interpretar como violatoria de un derecho constitucional. La validez no puede ser meramente formal, hay que mirar que esa ley no lleve a una injusticia, por tanto el juez tiene que mirar el elemento teleológico, su validez material.

3. Hacer un esfuerzo intelectual para determinar si con esa ley válida, se logra ese fin que la ley tiene, entonces hay que hacer un esfuerzo de internalización, porque puede ocurrir que con esa ley, siendo válida, se vulnera un derecho fundamental.

Por tal razón se habla de razonabilidad, la validez de la ley y el fin que se busca con la ley. Hay que hacer un ejercicio de interpretación de medio a fin.

Cada ley tendrá una finalidad, de cada ley hay que tomar una ley, y al compararlas, analizar si al aplicarlas se logra un derecho.

Sentencia T-798 de 1998, leerla para el cuis.

Una ley para los bachilleres que presten el servicio militar, serán premiados con el 10% más del porcentaje del Icfes. Esa ley tenía una finalidad, había que mirar si con ese propósito, ese mecanismo si alcanza el fin propuesto.

Miércoles 28 de julio de 2010

No hubo clases

Miércoles 04 de agosto de 2010

ARGUMENTACIÓN

Conceptos Básicos de Argumentación y Objetivos

Concepto: ¿que será argumentar? Defender con ideas claras y objetivas una posición, razonar, exponer nuestro pensamiento para defender una posición de una manera lógica. Se deben usar criterios probados científicamente que no se puedan controvertir. Es adoptar un criterio frente a una posición clara para defender con bases una posición. Planteamientos que sustentan y fundamentan una posición, esto necesita un factor de convencimiento.

Argumentar es dar razones, fundamentos, criterios, justificaciones, ideas claras, raciocinio lógico científicamente comprobados, un argumento es el soporte que nos va a servir para lograr convencer.

Muchas personas hablan de manera cantinflesca sin convencer.

Su propósito es convencer o persuadir, para lograr este propósito, debo buscar fundamentos, en la medida de lo posible, científicos, comprobados, razones, ideas claras, bases, criterios, lógica, etc. Todo esto para sostener una idea.

Cualquiera de nosotros tiene una idea, esa idea que se dice o se lanza a otro para tratar de convencer de que comparta lo que yo quiero, si no se usan bases claras, es muy difícil que comparta esa idea.

Un abogado en un pleito, en un juicio, expone razones para convencer al Juez, el fiscal juega el mismo papel, y queda en manos del Juez decidir sobre los mejores argumentos.

La argumentación se ha estudiado, no se improvisa, primero los filósofos, luego la religión, históricamente hablando.

Los sofistas, que desarrollaron el arte de argumentar. Después toda la filosofía socrática, y luego la cristiandad, y luego miles de años de colonización y por último los avances de la ciencia. Vemos un claro ejemplo el VIH como algo que no se ha visto pero que ahí está porque lo dice la ciencia, y ¿Cómo no creer en algo que dicen los científicos?, sería igual a no creer lo que en épocas antiguas decían sobre no creer a lo que dice un filósofo.

Veamos cómo se subdivide la Argumentación: en un sentido lógico y

1. Según Aristóteles: La Lógica que perfeccionó para establecer como matemática del pensamiento que no falla. También se le llama Lógica Formal de Aristóteles. Un ejemplo claro de una consecuencia lógica está en el art. 103 del CP, el que matare a otro incurrirá en prisión. Este es un silogismo que no puede convertirse en un sofisma. Con los silogismos se demuestra que no hay lugar a dudas.

2. Aristóteles buscaba la verdad, estaba convencido que la verdad existía, que no hay si no una y que no puede haber una cosa como verdad y mentira, y buscando la verdad, Aristóteles se puso a estudiar otra cultura, un topos, un lugar, y comenzó a estudiar los lugares de la filosofía, los lugares comunes de la filosofía, esta tiene lugares comunes como por ejemplo la Justicia, la Buena Fe, cualquier filósofo llega a pensar sobre lo que la mente lo lleva, como la Justicia, lugares llamados topoi y desarrollo la otra rama que la llamó la Retórica.

Con la Lógica y la Retórica se buscaba convencer, pero terminó este como sinónimo de blablablá, como algo sin sentido, sin contenido.

Hoy en día la retórica está recuperada, se usa con gran provecho. Los políticos usan retórica, esto contribuyó a dañar un poco la imagen de la retórica, porque los políticos trataban de convencer con este mecanismo.

En conclusión, vamos a hablar de la argumentación lógica que tiene la facultad de convencer y de persuadir.

Miércoles 04 de agosto de 2010

Argumento y Argumentación

Las Probabilidades son una posibilidad de demostrar la verdad, la prueba científica puede usarse, pero no puede estar lista en todos los casos. La probabilidad preponderante es como lo más probable para convencer, para esto se necesita argumentar.

Se debe usar el silogismo en los casos falsos con una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión, se debe demostrar la verdad a través de este mecanismo.

En el código civil dice que la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, luego juanita tiene 18 años, entonces juanita es mayor de edad.

Argumento: son razones, es un fundamento, una idea clara, una justificación, etc. Algo que le da fuerza a una idea. La argumentación es el discurso que se arma con el total de los argumentos para llegar a una conclusión, a un enunciado, a un juicio. La argumentación contiene todos los argumentos de manera coherente.

Aristóteles trabajó mucho la dialéctica, advirtió sobre el silogismo que puede convencer estando mal armado, convirtiéndose así en un sofisma.

La verdad se puede demostrar a través de la lógica, pero en la retórica en donde no se puede demostrar la verdad, al menos se puede demostrar con la mayor de las probabilidades, o sea la más preponderante.

LA LÓGICA

El hombre siempre ha funcionado con lógica, los animales y la naturaleza funcionan con lógica. Fue desarrollada ampliamente por Aristóteles en la Cristiandad. Santo Tomás lo que hizo fue traducir a Aristóteles a través de la historia.

Los lógicos, lo que pudieron afirmar sin lugar a ninguna duda, sin temor a equivocación fue muy poco.

¿Qué ha demostrado la ciencia? Que la verdad es muy relativa. De modo que la lógica se queda a un nivel de abstracción despegado de la realidad, a uno o dos pisos. El nivel de abstracción lo permite la inteligencia humana, toda la naturaleza es lógica, sabia, perfecta. Todas las operaciones se pueden demostrar a través de una lógica. El sentido común puede demostrar la lógica. La lógica puede demostrar algo absolutamente cierto.

Karl Pooper no estaba de acuerdo con la única verdad como la han planteado,

P Todo hombre es mortal
p Sócrates es hombre
C Sócrates es mortal

Se pueden crear casos particulares para crear casos generales como un método de inducción.

Pooper decía que la labor de las ciencias es destruir verdades. Este método se llama falsasión, tratar de demostrar que lo que dicen las verdades es falso.

Miércoles 11 de agosto de 2010

Entrega del Trabajo final del segundo parcial.

Miércoles 18 de agosto de 2010

No hubo clases. El grupo tuvo permiso de la Decanatura.

Miércoles 25 de agosto de 2010

Categórico (deductivo)
Silogismo
Ponens
Inductivo
Tollens
Sofisma

Dilema
EL SILOGISMO

El silogismo, sistematizado por Aristóteles como un medio formal. El silogismo categórico tiene una sola respuesta posible que se identifica con la verdad. La lógica deductiva es contundente y una verdad no puede demostrarse como una mentira, una verdad es una verdad.

El silogismo es categórico como el de la única respuesta posible, el cual necesariamente tiene que ser deductivo.

P = Premisa Mayor
p = premisa menor
% = Conclusión o consecuencia

Karl Popper dice que el conocimiento es deductivo, porque él dice cómo debe ser un silogismo, y el científico puede ir sacando sus conclusiones de esos silogismos. El científico siempre está consciente de que el motor inmóvil es una hipótesis, por tanto el conocimiento es conjetural y por eso la ciencia avanza. El mundo de la ciencia es el que hace caminar y caminar para buscar el derecho.

Thomas Kuhn, dice que la verdad es una verdad provisional, porque los científicos que saben sobre la verdad, buscan la manera de variar esa verdad.

Los científicos lo que hacen es desvirtuar la verdad a través de la falsasión de la ciencia, para demostrar que los antiguos no tenían la razón, lo que hace más progresivo al mundo, demostrando que esas anteriores hipótesis no funcionan bien, esto se hace mientras no salgan nuevas leyes y unas nuevas hipótesis.

El silogismo es inductivo es un modo mediante el cual poniendo pongo, ponens tollens, los lógicos tienen su lenguaje, sea con símbolos o letras, etc.

P > q = Premisa mayor es una implicación
p = Premisa menor
% q = Consecuencia

Una implicación es la unión entre un antecedente y su consecuente

P > q Si p entonces q, donde p es el antecedente, la > trae como consecuencia, q es el consecuente.

P > q Si hurto entonces voy a la cárcel
p Si hurto
% q entonces voy a la cárcel

P > ~ q Si hurto entonces no soy libre
p Si hurto
% ~ q entonces no soy libre

P > q Si no hurto entonces soy libre
~ p Si no hurto
% ~ q entonces soy libre

Dilema

Traer dilemas, falacias y juegos lógicos

Miércoles 14 de septiembre de 2010


Lógica: estudio de los principios que nos ayuda a entender mejor el por qué del origen de las cosas.

Razonamiento deductivo.

Tiene la pretensión de que las premisas proporcionan evidencias.

Argumentos válidos e inválidos.

Razonamiento inductivo.

No se afirma tácitamente que las premisas dan evidencia terminante de la conclusión; solo se pretende que la apoyan en mayor o menor grado, pueden por tanto ser argumentos fuertes o débiles.

Argumentos fuertes y débiles.

Parámetros que ayudan a calificar:

¿Son verdaderas las premisas?

Razonamiento Abductivo.

Inferir la causa (enfermedad) de un resultado, a partir de una regla (conjunto de síntomas porque que se manifiesta una enfermedad dada) y del resultado.

Abducción: es separar y para llegar a una conclusión debe haber unos argumentos que atraigan esa conclusión.

Deducción: de lo particular a lo general.
Inducción: de lo general a lo particular.
Abducción: es separar.

Miércoles 22 de septiembre de 2010

DISCURSO PRÁCTICO – ARGUMENTACIÓN PRÁCTICA:

Para hablar de este tema que es muy importante, debemos tener en la cuenta las teorías jurídicas las cuales señalan: Que las buenas prácticas son desarrolladas por personas de buenas costumbres, con principios éticos. Esto se resume en EL DEBER SER de las cosas, como nos debemos comportar, la práctica que demanda el derecho.

Habermas Analizo todos sus antecesores por este motivo era respetado y muy escuchado por lo interesante de sus planteamientos. En algunas ocasiones era tildado de no centrarse en una sola filosofía toda vez que primero fue Marxista, pero debido a su análisis crítico y a sus ponencias de los defectos de la sociedad planteada por Marx, vio que esta atentaba contra la humanidad del hombre de esta manera refinó el pensamiento y lo centró en conclusión, maduró su criterio y creó su filosofía propia.

Habermas ha sido una persona influyente en las altas esferas sociales, políticas, económicas, es de anotar que en el año 2009 Jürgen Habermas encabezaba la lista de personajes que daban respaldo al entonces candidato presidencial Antanas Mockus.

SUS PREOCUPACIONES

Primera: La Educación. Lo que se enseñara debería ser bien entendido por los estudiantes, a través de una buena comunicación. Su Primera publicación “La Acción Comunicativa” señala que cuando las personas se comunican, el oyente discierne lo que escucha y lo devuelve. Es importante porque de esta manera se transmite la cultura.

Thomas Lukman: seguidor, lo cataloga como “Diálogo de doble implicación” va y viene.

Segundo: Un temas más político, el estudio del discurso en la sociedad, este es tomado enriquecido con la lectura y análisis de los discursos de otras personas. La manera de transmitir y llevar a un punto más alto la cultura, en ocasiones las sociedades tienen crisis, gran parte de esa crisis se producen por el discurso.

Ejemplo: Las Guerras inician, en algunos casos, cuando políticos llevan a la sociedad por un camino, pero otras personas no están de acuerdo con esos planteamientos. Eso tiene consecuencias; genera conflictos para detener a esa persona que da el discurso.

Estudia que pasa con esos discursos en la sociedad. Se plantea preguntas como:

 ¿Problemas de las costumbres de una sociedad?

 ¿Qué valor tiene las costumbres en una sociedad?

 ¿Porque las sociedades cambian, por que las costumbres cambian?

Las costumbres son lo que identifican a una sociedad, por tal motivo son catalogadas de SÚPER IMPORTANTES, estas dan identidad, hacen que el pueblo sea como es, por eso es de inmenso valor.

Aun mas, cuando el derecho nace de las costumbres estas hacen el derecho, el pueblo con costumbres institucionalizadas, crea el sistema jurídico, este a su vez modela el Estado.

Primero la sociedad – genera el derecho por sus costumbres y el derecho - da forma al Estado, por eso el valor de las costumbres en una sociedad.

Si bien, el Derecho da forma al Estado – con todas sus normas – que las crea el pueblo – diseñan el Estado - podemos decir el ejemplo más cercano: ¿Cómo era nuestro país antes de la Constitución de 1991? y después, ¿Qué cambios se dieron?, ¿Qué instituciones se crearon y/o reemplazaron? ¿Al pasar de un Estado de Derecho a un Estado Social de Derecho?

Toda Sociedad que tenga sus costumbres y sea capaz de diseñar su sistema jurídico y su forma de Estado es una sociedad Democrática, Habermas defendió los ideales de la democracia y de una la sociedad democrática, criticó totalitarismos. Para él, dado que estudió la misma democracia en busca de un mejor mundo para la sociedad; creando su propio concepto de Democracia Deliberativa teniendo en cuenta que profundizó en el estudio de la comunicación, porque una sociedad delibera, comunica para lograr cambios, conversa, llega a acuerdos, mediante la deliberación toman sus decisiones, este es el punto de llegada de una sociedad democracia deliberativa.

De allí la Importancia del Derecho, este debe ser un instrumento para una práctica social de gente racional, que delibere sus problemas, que conviva y solucione conflictos de manera pacífica.

Lectura de apartes importantes

“Hoy la jurisprudencia ya no puede comportarse ingenuamente respecto a su propio modelo social”

Esta jurisprudencia (deliberación de los jueces: jueces comprometidos con la sociedad) debe tener en cuenta la sociedad donde está siendo producida, el derecho afecta la sociedad. Cada sociedad se da su derecho. Poco a poco el mundo se globaliza, por lo tanto la sociedad se vuelve más homogénea.

“El estado social, aun con independencia de las especiales razones que subyacen en la evolución jurídica alemana representan un desafío para el derecho privado” El estado social garantiza el ejercicio de libertades públicas, pero en algunos casos el derecho interviene con sus operadores para analizar conflictos particulares, donde, por medio de la deliberación, dan a conocer los motivos y/o razones que dieron origen al conflicto. El juez debe analizar si al aplicar un medio coercitivo a la persona que se demuestre culpable, afecta un derecho fundamental, conflicto entre el Estado social y el derecho privado.

“En el derecho positivo las normas han perdido, por principio, el tipo de validez consagrada por la costumbre.”

La costumbre tenía sentido para esa sociedad, pero después se petrificó en una ley de derecho positivo, esto a su vez causa deformación en la costumbre.

“Las distintas proposiciones jurídicas, tienen por tanto que poder ser fundamentadas como integrantes de orden jurídico, al que en conjunto quepa hacer convincente, a partir de principios pudiendo esos principios entrar en colisión unos con otros y debiendo en ese caso ser sometidos a un examen discursivo, resumiendo podemos decir que las cualidades formales del derecho analizados por Mark Weber solo hubieran podido en condiciones sociales especiales, posibilitar la legitimidad de la legalidad en la medida en que hubieren podido ser consideradas racionales en un sentido práctico moral, es decir, las leyes adquieren de verdad, valor cuando responden a un sentido práctico o moral (un deber ser) para esa sociedad bien organizada” (con buenas intenciones)

“Weber no reconoció este núcleo moral del derecho formal burgués, porque siempre entendió las ideas morales como orientaciones valorativas subjetivas, los valores eran considerados por Weber como contenidos no susceptibles de ulterior racionalización incompatibles con el carácter formal del derecho.”

Los valores por un lado y las reglas del derecho objetivo. Difícil el ser y el deber ser de la norma, los valores humanos no parecían en el derecho positivo.

Las buenas prácticas de una sociedad, hacían que la costumbre fuera importante.

“Pero Rousseau y Kant con sus métodos de un contrato social, a través del cual los miembros de una comunidad jurídica regulan democráticamente su convivencia como iguales y libres, dan ya plena satisfacción a la exigencia metodológica de una fundamentación procedimental del derecho.”

El derecho es importante en la sociedad, porque los miembros de esta, regulan democráticamente su convivencia.

“Pero ahora los poderes del Estado en si diferenciados, quedan bajo la sombra de una res publica nomenum deducida de la razón que deben encontrar en la res publica fanomenum una reproducción, lo más fiel posible la positivasión del derecho en tanto que realización de principios del derecho natural racional queda sometida a los imperativos de la razón.”

Nomenum: Deducida de la razón lo que le interesa al pueblo. Ser en sí.

Fenoumenon: Convierten lo importante para la sociedad en derecho, lo más fiel posible a la sociedad y ese pueblo con sus costumbres. Lo que aparece- apariencia.

Uno no puede conocer la esencia de las cosas. Existen los límites de los sentidos, solo se puede conocer lo que se presenta a los sentidos, o sea, lo que aparece.

“La racionalidad procedimental dedicada ya parcialmente al derecho positivo, constituye tras el hundimiento del derecho natural racional, la única dimensión que queda, en que puede asegurarse al derecho positivo, un momento de incondicionalidad “.

Mensaje principal: Tratemos de hacer una sociedad en la que el derecho responda a las necesidades de esa sociedad, en la que el derecho proteja las personas que viven en esa sociedad.

“Los hechos tiene que encontrar un argumento racional, que les dé validez que los respalde. La validez de los hechos está en el DERECHO”. Dr. Luis Eduardo Franco Delgadillo.